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作者 王光良
每一次社会热点事件背后总会有谣言如影随形，这种现象几乎成为社会学上的一个规律，所谓谣言，自然是无中生有、没有事实根据的信息。谣言可能是无害的谈资，也可能会损害他人的名誉，甚至会造成社会的混乱。如果谣言损害了他人的名誉，造成不良后果，则可能会构成诽谤，但因“他人”身份的不同，对名誉权的保护就有了不同的限制，例如对公共关于来说，他们享有的名誉权和普通人就会有所区别。
郏啸寅诽谤案中的“被侵犯者”正是公权机关和公职人员。上海警方声称，郏啸寅捏造事实的动机是为了出名，似乎排除了公民对国家机关及其工作人员的批评权和监督权的特征，表面上看，好像没有宪法学上的分析价值。但本文后面的论述将证明，郏啸寅诽谤案是一起典型的宪法案例，该案涉及言论自由、公民监督权利、执法信息公开、公职人员名誉权的保护和限制、公共利益的界定、权利保护和权力限制等众多宪法范畴的内容。
我们关注的重点不是郏啸寅是否构成诽谤罪，也不是杨佳与公安机关交涉过程中的遭遇究竟如何，而是司法机关动用国家暴力机器逮捕郏啸寅的行为代表的权力逻辑，这种逻辑可能引发的后果，以及与郏啸寅造谣行为的内在联系等。本文以公共利益为核心，以言论自由权、公民监督权、公职人员的名誉权、政府信息公开义务等为分析对象，以宪法规范为标准，从宪法和法律的层面上说明政府、媒体、公民个人在维护公共利益、建造圣洁公义的社会生活中负有的不同义务，及应该承担的相应后果。
一、权力傲慢与宪政失序
（一）权力傲慢——杀鸡却用宰牛刀
从我们目前已知的信息来看，公安机关殴打杨佳的情况很可能确属郏啸寅捏造，至于该造谣行为是否属于诽谤，甚至是否构成诽谤罪，如果构成诽谤罪，是属于自诉情形还是公诉情形，已经有很多法律学者和律师论及，本文不再赘述，我的看法跟大多数人的看法一致，即郏啸寅不构成诽谤罪。不可否认，郏的造谣对上海警方和办案民警的形象造成了一定的负面影响，但并不一定就是应该动用国家强制力处罚的违法或犯罪行为，关于这一点，后面还会有详细阐述。我们首先关注一下上海警方和检方的反应。
如果上海警方认为郏啸寅的造谣是一种诽谤行为，损害了公安机关和办案民警的形象，那么，警方可以利用的救济途径大致有以下四种：
①辟谣，公开真相，谴责造谣行径；
②民事诉讼，向人民法院提起名誉权之诉，要求对方赔礼道歉，赔偿损失；
③刑事自诉，以郏啸寅违反刑法第246条规定，侵犯了原告名誉权，构成诽谤罪为由提起刑事自诉，请求法院对被告作出刑事处罚的判决；
④刑事公诉，以郏啸寅的造谣行为构成诽谤且达到严重危害社会秩序和国家利益的程度为由，由检察院以国家名义提起公诉。
其中第一种方式属于私力救济，后三种则是公力救济。就救济手段要达到的目的来说，警方无非是要挽回自己受损的形象也即名誉，如果是这样的话，上述四种救济途径都可以达到目的，但从救济成本上考虑，从①到④的成本显然是逐级增加的。即使认为郏啸寅的行为达到情节严重以致构成犯罪的程度，诽谤罪的最长刑期也不过三年，属于轻罪，无论如何犯不上由上海市公安局侦查、由第二检察院批捕。郏啸寅发布的内容是否构成诽谤,只有等刑事案件侦查终结,并且依法做出判决之后,才能最后确定，公安机关以自己的名义立案侦查并且提请逮捕,在法理上存在挟私报复的嫌疑,也背离了法律上的回避原则。
在存在多种救济途径的情况下，上海警方却毫不犹豫地选择了成本最高、威慑力最强的刑事公诉的方式，其中透射出的权力傲慢，更加印证了人们对公安机关的不良印象。从处罚效果上看，用最重的暴力方式的确能够达到让造谣者迅速闭嘴的效果，但权力滥用的负面影响远比正面效果要深远的多，这种权力傲慢的普遍存在导致的是整个宪政秩序的混乱。
（二）宪政失序——主权者的消隐
所谓宪政失序是指，在一个政治共同体中，违反宪法次序的行为大量存在的一种状态。在宪政失序的情形下，权力所有者处于退隐的地位，公权力无法得到有效控制，而公民基本权利却受到过多限制，司法机关不能独立，无法对行政机关制定的行政法规进行违宪审查，超越宪法和法律的特权组织和个人大量存在，新闻媒体被公权机关所控制，法律成为强权者的工具……，总之，社会秩序整个呈现出与宪法原意相违背的状态，越位和次序的颠倒成了社会常态。
中华人民共和国宪法第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 ……一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”现实情况却是，虽然宪法有禁止性规定，但与宪法抵触的法律法规不能受到违宪审查，大量违法宪法和法律的行为也未得到追究，拥有超越宪法和法律的特权的组织和个人也普遍存在。这些都是宪法秩序颠倒或失位的表现。
在中国社会的当中，宪政失序的例子比比皆是，而且因为公民权利和公共权力的冲突处在激化时期，这种状况更为触目惊心。比如，老百姓对某些公权机关的官僚作风总结出“门难进、脸难看、事难办”的三难，就是权力与权利失位的典型表现之一。再如，与民营的公共服务企业相比，国有银行、邮政局、国有企业的服务质量差、态度恶劣等等弊端已是不争的事实，当然，这几年随着市场化改革，情形有所好转。再如，司法不独立，司法审判没有权威，社会正义的最后一道防线事实上一直在后退，法院背后还有党委、政法委、信访办等多个机构，混乱的司法体制给宪政秩序带来了深重的灾难。
（三）滥权无意识VS造谣无意识
联想到之前的“彭水诗案”和“西丰县太爷千里抓捕记者案”，三个案例都涉及到言论自由和诽谤的问题，而三者中的“被侵犯者”都不约而同地使用了专政暴力方式，都没有想起到法院提起民事诉讼。绕过司法程序直接动用警力的行为，反射出的是天威不可犯的权力傲慢，这种权力傲慢其实就是一种滥权，而且还是无意识或下意识的滥权，惟其如此，才更说明庞大人治帝国在权力膨胀上的积重难返。
在郏啸寅诽谤案中，我们不仅要看到郏啸寅捏造了虚假信息，更要深入剖析谣言被广为传播并被群众当作事情真相的原因。谣言的散布传播反映出一个重要的群体共识，那就是，公安机关长期形成的执法水平和执法方式让公众产生了不安全感，在每一具体事件中，尤其是弱势群体与公安机关的交涉事件中，公众下意识地将行政相对人一方看做是被欺凌、被侮辱、被侵害的弱势者，而将公安机关看做是为政不仁、滥用权力、惯于隐瞒真相的暴力实施者。无论是贵州瓮安的李树芬，还是这次的杨佳，众多谣言都有一个共同的特点，那就是，施暴者一方都是公权机关，受害者一方则是普通百姓，谣传中的暴力行为一个是轮奸，一个是被殴打以致失去生育能力。这种群体共识可以看做是大众的集体无意识，它是权力傲慢症带来的长期隐痛。
很不幸，上海警方在杨佳案发生后的一系列表现都强化了公众的上述群体共识，不仅是因为在信息公开上的遮遮掩掩，也包括对郏啸寅的处理表现出的权力傲慢。如果说郏啸寅散布的“杨佳被上海警察暴力殴打失去生育能力”的消息纯属谣言，“上海公、检两家超出常规以国家名义惩处郏啸寅的造谣”则不幸成为事实，两者的重合只能说明，公权机关的“权力傲慢症”的普遍存在真的不是谎言。
这一切都跟信息不公开、言论不自由、执政机关总愿意自己做自己的法官有关。应该说，对权力傲慢的容忍和对公民言论自由权利的不容忍，颠覆了各宪法主体的权利义务上的先后次序。我们因此才认为，权力傲慢导致了宪政失序，宪政失序加强了公众的不安全感，进而导致谣言的广为传播和政权公信力的丧失。
二、良好宪政秩序下的官民次序
上述对滥权和谣言的分析基调，可能给人一种印象：既然权力傲慢造成自我保护式的无意识造谣，那么，郏啸寅似乎不应该受到处罚。本文虽然赞同郏啸寅应免于处罚，但理由并不在于滥权和造谣之间的前后顺序，而是基于宪政秩序中，不同主体对维护行政机关形象应该担负的注意义务的不同，进而给出是郏啸寅免责的结论。
（一）公安机关形象与公共利益的关系
公共利益属于法律上的不确定概念，多数学者认为，对公共利益进行概念界定是非常困难的事情，到目前为止，还没有哪一种定义具有广泛的代表性。学者们开始借助“建立确定公共利益的程序规则”来解决这一难题。在言论自由及其限制方面，对公共利益的界定还要考虑言论的公共性和“逐案权衡”原则。
公共利益不同于国家利益和社会利益，也不等于多数人利益，更不能和国家机关的利益相混淆。尽管在英国的历史上，曾一度将国王和官员的名誉看做事关国家利益的政治问题，但现代的法官们已经不这么认为。国家机关虽然首先是为维护公共利益而存在，却并没有丧失自身的私人利益，这就是公权机关的公私二性。治安管理处罚法第二十五条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……。可见，法律处罚的是扰乱公共秩序的行为而非其它。
具体到本案，一般而言，公安机关的正面形象对维护公共利益是有益的，这是因为，国家机关作为人民的代理人，代表人民行使公共权力，为公共利益进行社会治理，一个正面的形象当然有助于权力的行使。但我们应特别注意两个问题，一，不同的社会主体，在维护公安机关形象上担负的注意义务是否相同？二，当维护公安机关的形象与公民基本权利的行使发生冲突时，如何处理？
公安机关为公共利益（政治共同体的利益）而存在，应该优先保证公民权利的行使不受压制，公民首先考虑的也是个人权利的维护，其次才是公安机关的形象，也就是说，保障公民的权利自由行使是第一重要的，公安机关的形象是次重要的，当两者发生冲突时，应该以最大限度保护公民基本权利不受威胁或潜在威胁为首要考虑。这就是为什么公安机关形象受到损害，公共利益却可能因此受到了维护。
（二）不同主体的不同注意义务
政府和民众都有可能说谎，政府说谎更多表现为隐瞒真相，民众说话则更多地表现为编造虚构的信息，政府因知情而隐瞒，民众则因不知情而造谣。隐瞒与造谣，都有可能是为了公共利益，或者有利于公共利益，也都有可能是为了一己私利，这要具体情况具体分析。只是，法律如何判断政府的隐瞒或民众的造谣是为了私利还是为了公共利益呢？或者，法律应该惩罚哪些隐瞒或造谣行为，同时又把另一些隐瞒或造谣行为列入免责范围？这里，我们用管理人的注意义务来加以说明。
注意义务的提法来自民法，用在这里未必精当，不过颇能说明问题。举例来说，张三为李四保管财物，在免费保管和有偿保管的不同情况下，张三所负的注意义务是不同的，前者只要尽到一般的注意义务即可，而后者承担的则是加重的或特别的注意义务，如果发生财物丢失事件，就应根据不同的注意义务承担不同的赔偿责任，再如，不同的行业对安全生产的要求也不相同，比如公路运输，就要求驾驶员承担很高的安全注意义务，如果发生交通事故，机动车撞伤了行人，即使事故是行人违反交通法规造成的，在事故责任认定上仍会倾向于保护行人。同样道理，政府和民众在言论自由方面所负的注意义务也不相同，政府在披露真相、信息公开方面负有更高的自觉义务，这不仅是因为政府总是处于强势地位，还因为人的趋利避害的本性会让政府更有能力也更有动机作恶，法律必须要考虑到权力的必要之恶。
公众总是倾向于对政府部门挑三拣四、抱怨不断，这是由公权机关自身的属性决定的。公权机关作为立法者、执法者和司法者，天然地与公共利益联系在一起，并在处在权力、资源、信息的全面垄断地位。公权机关不仅关注公共利益，其实它也有自己的部门利益，以权谋私是任何政府都避免不了的欲望，因此法律对公权机关在依法行政、自我约束等方面规定了很高的注意义务。以行政机关为例，只有在它的恪尽职守，执法时具备合法依据、遵循法定程序、符合行政合理性原则等多种要求下，民众才会认为该行政机关尽到了自己的职责。
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发表于 2020-6-18 00:24:15