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良心拒绝与牢狱之灾
——以“拒服兵役案”和“拒绝输血案”为例
沙龙发起动机
当你看到宪法中“人人皆有依照法律服兵役的义务”之类条款时，你是否觉得这是天经地义的事情？是否认为这是每一个公民应尽的义务？然而，如果你的良心或信仰告诉你，参加军队是不对的，那是违背上帝律法的事，你又该做如何应对？
耶和华见证人就是这样一个宗教团体，他们的做法总是显得那么不合时宜，比如，他们反对服兵役，反对输血，反对向国旗敬礼，而这些做法要么跟宪法规定的公民义务冲突，要么又与刑法保护的法律利益相违背。我们应该怎样看待这些冲突？
在卢旺达，Ruhengeri省最高法院在2005年裁决，如果他们（耶和华见证人）希望并且已经参与了其它形式社区服务的话，耶和华见证人不应因拒绝执行国防军“夜巡”兵役而判刑入狱。之前的2004年，297名见证人被判入狱8个月，其中43人遭到毒打。
在韩国，最高法庭于2004年以7：2的结果裁定宪法规定的义务军役制度有效，导致超过一万名见证人被捕入狱。2005年4月，超过1000名见证人因拒绝服兵役而在监狱中服役。然而，法庭中9位大法官中的7位（以超过半数）明确表达了立法机关应该在法令中添加替代役相关内容。
类似这样的案例在世界各地均有发生，本次沙龙讨论就从这些话题开始。
本期主讲人 秦静 评议人 王光良
主 持 人 曹志
参加讨论人 柏平亮 王科力 海涛 阿莲 罗琴等
讨论正文
曹志（主持人）：欢迎各位参加我们今天的讨论。本次讨论的话题，正如我们看到的这个题目，良心拒绝与牢狱之灾，涉及的是公民信奉的教义与宪法和法律规定的公民义务相冲突的问题，当一个人因内心的良心冲突而拒服兵役，或者不按照法律规定向国旗敬礼，或者因宗教戒律而禁止医院给自己的孩子输血治疗时，法律将会怎样对待他们呢？不同的国家不同的法治传统可能会有不同的处理，今天，秦静就会透过对两个案例在台湾地区和德国的不同遭遇的考察，探寻在形式法治国和实质法治国的不同背景下，法官们将如何平衡权利与义务的冲突。
下面就有请秦静发言。
主题发言：良心拒绝与牢狱之灾
秦静：谢谢主持人，也谢谢大家的参与。
不知道大家对耶和华证人会有没有了解，从世界各国的司法诉讼来看，尤其在人权和宗教自由领域，这个团体还是很有名的。耶和华见证人的信徒以宗教信仰与良知理由拒绝兵役而引发的违宪争议已经成为一个世界案件，几乎没有一个西方国家的最高法院可以回避这个问题。1999年，同样的争议在台湾地区出现。吴宗贤诉国防部案所涉及的事实与法律争点与德国联邦宪法法院在“耶和华见证人案”（BVerfGE 23, 127）、“拒服兵役案”（BVerfGE 12, 45）、“拒服民事替代役案”（BVerfGE 23, 19）、以及“宗教拒绝输血案”（ BVerfGE 32，98 ）的一系列判决中所涉及的内容如出一辙。然而两地的宪法诉愿人所得到判决结果却有云泥之别。本文意从形式法治国和实质法治国相区别的角度，着眼于德国宪法法院高举人权与人性尊严——实质法治国的核心——的释宪精神，进行一次抽丝剥茧的两地判决比较。若“真正的意义只能从荒诞中看到”，那么一纸无视人权的大法官解释作为错误示范也就有了其存在的价值。
需要说明一点，今天的讨论，我们更多的是做法律上的探讨，因此，对于各种宗教团体的教义和信仰内容，我不做评价。首先，我们先来看一下台湾地区的“吴宗贤拒服兵役案”的案情。 吴宗贤是耶和华见证会成员，该团体成员谨守圣经教导，自幼服从圣经教诲，并严格遵行圣经所指示的教义准则，相信耶和华是独一的真神(申4:39；太4:10)，圣经是神的话语，生活言行也都以圣经为唯一标准和原则。凡生活事务与圣经抵触者，都基于信仰和良心的督责而不为。由于圣经多处经文教导：“他们要将刀打成犁头，把枪打成镰刀。这国不举刀攻击那国；他们也不再学习战事。”(以赛亚书2：4) 哥林多后书十章三节及四节：“我们虽然在血气中行事，却不凭着血气争战。我们争战的兵器本不是属血气的，乃是在上帝面前有能力，可以攻破坚固的营垒。”路加福音六章二十七节及二十八节：「只是我告诉你们这听道的人，你们的仇敌，要爱他！恨你们的，要待他好！咒诅你们的，要为他祝福！凌辱你们的，要为他祷告！” 出于这些信仰上的原因，他们反对战争，也拒服兵役。吴宗贤自幼拒绝参加与军事有关的活动。他在1987年应征入伍报到时，就表示在良心上无法接受军事训练，致遭依陆海空军刑法以抗命罪判处有期徒刑8年，后于1988年和1991年两次减刑，于1991年服刑期满，实际执行徒刑三年九个月二十天。台北市专管区司令部又于1992年12月通知吴宗贤应予1993年元月某日报到，参加召集，吴宗贤基于同样理由拒绝接受训练，因而再度被专管区司令部依《妨碍兵役治罪条例》第六条第五款规定判处有期徒刑三个月，实际执行徒刑三个月。其后新竹专管区司令部复发布指令声请人应于1995年2月某日报到回役，他又以相同理由被判处有期徒刑6个月，缓刑三年。嗣新竹专管区司令部在1996年临时召集令召集吴宗贤，他再度未应征回役，故受台北师管区司令部传讯，势将第四度受处刑责。 那么，声请人认为上述各判决中所适用的法律，明显侵害了诉愿人受宪法第十三条保障之信仰宗教自由及二十二条保障之基本人权。
透过吴宗贤的案例，我想跟大家探讨这样几个问题：第一，台湾地区的法官是怎么判决此案的？判决理由是什么？第二，从形式法治国和实质法治国的不同角度分析本案，会有什么不同结论？第三，宗教信仰自由和基本人权与公民服兵役的义务是一种什么样的关系？兵役义务具有多大程度上的优越性？对基本权利的限制应以何为界限？第四，即使一个行为是应该处罚的，是否必要一再处罚直到累积八年刑期？一事不再罚和比例原则应该如何运用？我们今天的讨论线索大概就是这样的。
一、对释宪申请作出的大法官解释文
秦静：针对这个案子，台湾地区“最高法院”的大法官出台了一个称为490号解释文的大法官解释。我们来看一下解释文的内容和后附的理由。
（一）解释文
人民有依法律服兵役之义务，为宪法第20条所明定。惟人民如何履行兵役义务，宪法本身并无明文规定，有关人民服兵役之重要事项，应由立法者斟酌国家安全、社会发展之需要，以法律定之。宪法第13条规定：“人民有信仰宗教之自由”，系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由，以及参与或不参与宗教活动之自由；国家不得对特定之宗教加以奖励或禁制，或对人民特定信仰畀予优待或不利益。立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同，于兵役法第1条规定：中华民国男子依法皆有服兵役之义务，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，原属立法政策之考虑，非为助长、促进或限制宗教而设，且无助长、促进或限制宗教之效果。复次，服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则及第13条宗教信仰自由之保障，并无抵触。又兵役法施行法第59条第2项规定：同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在适役年龄，其服兵役之义务，并不因此而免除，兵役法施行法第59条第2项因而规定，由各该管辖司法机关通知其所属县（市）政府处理。若另有违反兵役法之规定而符合处罚之要件者，仍应依妨害兵役治罪条例之规定处断，并不构成一行为重复处罚问题，亦与宪法第13条宗教信仰自由之保障及第23条比例原则之规定，不相抵触。
（二）解释理由
现代法治国家，宗教信仰之自由，乃人民之基本权利，应受宪法之保障。宗教信仰自由，其保障范围包含内在信仰之自由、宗教行为之自由与宗教结社之自由。内在信仰之自由，涉及思想、言论、信念及精神层次，应受绝对保障；其由之而派生的宗教行为自由与宗教结社自由，则可能涉及他人之自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，因此，仅能受相对之保障。宗教信仰自由与其它基本权利，虽同受宪法之保障，亦同受宪法之规范，除内在信仰自由应受绝对保障，不得加以侵犯或剥夺外，宗教行为自由与宗教结社自由，在必要之最小限度内，仍应受国家相关法律之约束，不能以宗教信仰为由而否定国家及法律存在。因此，宗教信仰者，既亦系国家的人民，其所应负对国家的基本义务与责任，并不得仅因宗教信仰的关系而免除。
保护人民生命和财产等基本权利乃国家重要的功能与目的，而此功能与目的的达成，有赖于人民对国家尽其应尽之基本义务，始克实现。为防卫国家之安全，在实施征兵制之国家，恒规定人民有服兵役之义务，我国宪法第20条规定：人民有依法律服兵役之义务，即系属于此一类型之立法。惟人民如何履行兵役义务，宪法本身并无明文规定，有关人民服兵役之重要事项，应由立法者斟酌国家安全、社会发展之需要，以法律定之。立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同，于兵役法第1条规定：中华民国男子依法皆有服兵役之义务；第三条第一项规定：男子年满十八岁之翌年一月一日起役，至届满四十五岁之年十二月三十一日除役；第4条规定：凡身体畸形、残废或有个疾不堪服役者，免服兵役，称为免役；第5条规定：凡曾判处七年以上有期徒刑者禁服兵役，称为禁役。上开条文，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，原属立法政策之考虑，非为助长、促进或限制宗教而设，且无助长、促进或限制宗教之效果。复次，男子服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则及第13条宗教信仰自由之保障，并无抵触。
接着，台湾地区“最高法院”的大法官们又对一事不再罚原则进行了解释。
兵役法施行法第59条第2项规定：同条第1项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。故被免除禁役者，倘仍在适役年龄，其服兵役之义务，并不因此而被免除，兵役法施行法第59条第2项因而规定，由各该管辖司法机关通知其所属县（市）政府处理。若另有违反兵役法之规定而符合处罚之要件者，仍应依妨害兵役治罪条例之规定处断，并不构成一行为重复处罚问题，亦与宪法第13条宗教信仰自由之保障及第23条比例原则之规定，不相抵触。又犯罪判处徒刑在执行中者，停服现役，称为停役。停役原因消灭时，回复现役，称为回役。兵役法第20条第1项第2款后段及同条第2项定有明文。至于回役之程序如何，兵役法第25条第1项第1款、第2款祇分别规定常备军官、常备士官、常备兵、补充兵在现役期间停役者，为后备军人，应受后备管理而已，初无关于回役之技术性之程序规定。惟回役核其实质，仍不失为后备军人平时为现役补缺之性质，依兵役法第38条第1项第2款规定，自得对之临时召集。行政院订定发布之召集规则第19条第1项第4款乃规定，停役原因消灭，回复现役，得对之临时召集，并未逾越兵役法第38条第1项第2款规定之范围，亦未增加人民之负担，核与宪法法律保留之原则，并无不符。本于同一理由，同规则第19条第1项第5款，补服义务役期之临时召集之规定，亦与宪法保障人民权利之意旨无违，并此指明。
二、形式法治国和实质法治国的不同角度
（一）形式法治国的角度（formelle Rechtsstaat）
秦静：我们先来看一下台湾法官解释文的行文逻辑。归纳起来，与本案相关的部分法律规范主要有以下几条：
㈠、台湾“宪法”第十三条规定:人民有信仰宗教之自由。系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由,以及参与或不参与宗教活动之自由;国家不得对特定之宗教加以奖励或禁制,或对人民特定信仰给与优待或不利益。
㈡、台湾“兵役法”第一条规定：中华民国男子依法皆有服兵役之义务。
㈢、兵役法施行法第五十九条第二项规定：同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。
㈣、国防部四十六年九月十三日准谘字第○一三二号令解释，虽累计计算实际执行徒刑时间已过四年，仍不得禁役，而须于服刑后继续再补服兵役，且若再有妨害兵役等之罪行，均须以刑罚反复相绳，直至役龄届满之日为止。
以上是与本案直接相关的四个重要法条。对于法律实证主义者而言，制定法是形式法治国的灵魂，它是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求。从本案来看人民有依法律服兵役之义务，为宪法第20条所明定。在台湾，由于没有宪法层面上出于良心理由拒服兵役的规定，所以不服兵役的（排除身体不合格者）唯一法律上的可能性是兵役法施行法第59条第2项规定：同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间超过四年，然而如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。国防部四十六年九月十三日准谘字第○一三二号令解释，虽累计计算实际执行徒刑时间已过四年，仍不得禁役，而须于服刑后继续再补服兵役，且若再有妨害兵役等之罪行，均须以刑罚反复相绳，直至役龄届满之日为止。
大法官在这一判决中“言必称法律”，从形式法治国的角度而言，并无瑕疵可言，“身为宪法上基本权与实质法治国保障之最后法治防线的大法官，竟在本解释中理直气壮的表示其释宪结果：就是有人认为应该为了它的宗教信仰违法国家选择规划的某种2年兵役制度，而坐上5年或10年的牢！而且，又在本号解释的最后明确表示‘无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础’”，而且笔者在此希望读者记得一个数字即，即13：2，意思是：八十八年十月一日大法官在释字第四九零解释中，以十三比二的票数差距，裁定兵役法和兵役施行法有关役男服兵役义务及禁役的规定并不违宪。
但这个事实结构，却叫人不得不质疑“法”存在的最终目的究竟是什么？是为了一个国家的制度（兵役制度），还是为了人民自我实现的最大可能性？到底什么叫做法治国？是不是在法治国之下，为了国家的管制方便，宗教自由保障的内涵就可以受到扭曲？在“法治”的大帽子下面就可以划分泾渭分明的管制界限，即如大法官所言内在信仰之自由，涉及思想、言论、信念及精神之层次，应受绝对之保障；其由之而派生之宗教行为之自由与宗教结社之自由，则可能涉及他人之自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，因此，仅能受相对之保障。
带着这些疑问让我们试着转化一个角度。
（二）实质法治国的角度（der materiale Rechtsstaat）
秦静：实质意义的法治原则，则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律，公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障，即所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念。因此，现代法治国的实质意义，是为了人民在社会上自由民主生活的利益，国家权利的运作必须受到实证法的约束；而且这个实证法内容必须符合宪法上自由民主法治的价值体系要求。而这个宪法价值体系的核心目的是在于实践人民基本权的保障。换句话说，整个实证法的规范是为了促成人的自我实现的最大可能性。人是国家的目的，国家是为了人而存在，并非是人为了国家而存在。因此大多数的立宪主义的国家，都会把人民的基本权写在宪法的最前头，以明白揭示这个宪法的灵魂。然后才是国家组织的设计，也就是说，在合于宪法的自由民主法治基本价值下，透过整体法秩序的规范作用，设计与规划国家的组织体系，实践人民基本权的保障。实质法治，要注意的是，法治本身在法学上更深一层的真正意思是，并非完全只是要求人民守法，而是要求政府守法。
然而实质法治国或正义国所型塑的内涵及外延十分宽广，上文提到的公民和国家的关系，以及人性尊严及人权保护的内涵是我们所要讨论的重心。
三、信仰自由与拒服兵役的关系辨析
（一）“凯撒”与“臣民”之间——质疑服兵役义务的绝对优先性
秦静：大法官解释在很大的篇幅上论述男子服兵役之合理性。其中牵涉一个重要的话题就是“保护人民生命和财产等基本权利乃国家重要之功能与目的，而此功能与目的之达成，有赖于人民对国家尽其应尽之基本义务，始克实现。为防卫国家之安全，在实施征兵制之国家，恒规定人民有服兵役之义务”。公民服兵役的义务其实很好的凸显了国家和公民之间关系的哲学。德国宪法法院在这个问题上的回答见于1960年“拒服兵役案”（BVerfGE 12, 45）。
1938年出生的原告应该在1959年应招入伍，他向有关当局递交申请，请求被认定为基于良知理由而拒绝服兵役者。他详细的阐述他的良知原因是，在一个分裂的德国他的良知不容许他拿起武器，因为终有一天他可能会接到这样的命令，即射杀同胞（东德人），然而在一个“自由、统一的德国”他是愿意随时拿起武器参军的。虽然宪法法院基于诉愿人并非普遍意义上的和平主义者，他的反战动机视历史和政治的局势改变而改变其良知决定（situationsgebundene Gewissensentscheidung）为由驳回了他的宪法诉愿，但同时却详尽的阐述了在兵役问题上的国家和公民关系。
“普遍兵役义务，既无违反人性尊严也未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数自由民主国家法律明确规定，甚至是那些永久中立国也是如此。……这项义务在德国也同样是一个传统，该传统可以追溯到十九世纪初在民主思想启迪下并催生了普鲁士的改革的政治理想主义，但将之昭之于众的则是其后的魏玛宪法。从那些统合《基本法》的法律和政治原则出发，服兵役都是与基本法不相冲突的。基本法是一个价值体系，它的最高目标是保障公民的自由和人的尊严，基本法中的公民并不是一个自治的个人，而是在共同体当中存在且承担对这个共同体多项义务的个人。公民保护并防御这一就是他们自己组成的共同体的最高法律价值不受侵犯的行为绝不是违宪的。”
从这里可见两地大法官在服兵役义务是公民义务这一问题上几乎没有分歧，但当我们耐心的看下去就可以发现其中的玄机。
“《基本法》视自由人格及其尊严为其最高的法的价值。所以，基本法第四条第1款涉及良心及其决定的自由（这样的决定直接彰显了其自治的合乎良俗的人格）时，使用的措词为“不可侵犯”（unverletzlich），与这一最高价值一以贯之。
第四条第3款也同样涉及这一原则，它不仅仅将第四条第1款作为逻辑上的前提。并且它吸收了良心自由这一概念，将其纳入到自己的规范组成部分中，它保障了对抗服兵役之良心决定的自由并确保了对它的尊重。在共同体和良心自由冲突的情形下，前者基于特别严肃的态度而向其成员提出要求，而个体的公民却希望遵循自己的意愿行事时，宪法条款将赋予保障公民的良心自由以压倒性的优先权。”
并且就是在“拒服兵役案”（BVerfGE 12, 45）中联邦宪法法院阐述了“良心决定”的定义：德国基本法第四条第3款意义上的“良心决定”是指任何一个严肃且合乎良俗，围绕“善”还是“恶”的范畴而作出的决定，是基于一种明确的具有严肃性与持久的良心决定，所以会在内心产生一种义务，而具有自我约束性，以至于违反它将不可能不带来内心矛盾的煎熬。由此转入下一个争点，对于吴宗贤等耶证成员的“良心自由”，大法官们又是如何看待的呢？
（二）“上帝”与“凯撒”之间——信仰自由与拒服兵役
秦静：本案最重要的是涉及到强迫服兵役是否侵犯到役男的宗教自由权。所以在以下的几个问题上值得我们多花一些时间去分析。首先，本号解释文区分「内在信仰自由」与「派生之信仰自由」两种概念。“内在信仰之自由，涉及思想、言论、信念及精神之层次，应受绝对之保障；其由之而派生之宗教行为之自由与宗教结社之自由，则可能涉及他人之自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，因此，仅能受相对之保障。”这种看法是否正确？
依据传统宪法学理，宗教自由包括积极的宗教自由与消极的宗教自由。所谓积极宗教自由（positive Religionsfreiheit），是指国家不得干涉人民进行有关宗教及其信仰的一切活动，包括上礼拜、传道与其它类似的信仰表现与行为；消极的宗教自由（negative Religionsfreiheit），是指人民得拒绝参加任何一个宗教信仰，也有不受他人宗教信仰影响的权利，因此宗教自由是保障人民可以维护及实践自己的宗教信仰及活动，拥有不受干涉的权利，对于干涉者得予拒绝，因此是一种典型的防御权（Abwehrecht）。
大法官这种二分法显然把宗教自由（甚至可包括所有的人权，例如最明显的是言论自由）区分为二种，一种是“心里”想的自由，另一种是“做”的自由；前者乃绝对不受侵犯与剥夺，后者则否。宗教自由因此与良心自由一样，都是对外在世界所为的善与恶、为与不为的价值判断，故此种精神运动应当表现在其外在的行为之上。陈新民教授指出：“不过，吾人不能不察的是所谓的「内在」宗教 (其它人权)自由，事实上本即无法加以限制，也无惧国家的限制可言！试问国家如何能制定“诛心”的措施？因此宗教自由无须为此“内在”与“派生”的二分法。宗教自由便是人民基于宗教而表现在外的自由界限，正如同人民基于良知而表现在外的言论与出版自由界限一样，宪法所要关切的，也在立法者有无基于理智的公益动机、宪法委托及比例原则等等，而予不当的限制。
单纯基于宗教信仰拒绝服兵役的案件在德国处理起来非常容易，因为德国基本法第四条第3款就规定了，“任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之”。所以这类案件在笔者的寻索范围内并未出现，然而在关于信仰外在、内在的提法曾出现于1971年的“宗教拒绝输血案”中，想必会有些启发。
被告和他的妻子同属于“福音兄弟会”成员。在生第四个孩子的时候，被告妻子出现异常需要输血，但她基于宗教信仰而拒绝输血，结果死亡。被告当时确实把医生请到家中，但把输血的决定权完全留给当时神智清醒并有思维能力的妻子。被告起初被指控犯有疏忽杀人罪，但因未能证明他妻子的死因是他拒绝送她去医院治疗而在上诉时被推翻。其后，他由未能证明未能给妻子提供必要的帮助而被指控犯有轻罪。事实上，该宗派并未特别禁止输血。但被告任然宣称其行为是基于自己对宗教信仰之理解，因而在宪法法院挑战法院对他的定罪。宪法法院第一庭判决，被告受《基本法》第四条第一款保护信仰自由的基本权利确实受到侵犯。法院指出：
“宪法不仅对受到承认的教会和宗教团体，而且也对其它宗教组织的成员保障宗教自由。宗教自由的形式既不取决与社会的人数，也不取决于社团的人数，也不取决于其社会影响。它是来自约束国家保持仪式形态和宗教中立的命令，以及教会与宗派平等原则。在一个人格尊严具有最高价值且个人的自由自决权也被承认为重要社团价值的国家，信仰自由赋予个人以不受国家干预的法律领域，在其中它可按照自己的信念而生活。在这方面，信仰自由并不仅限于宗教宽容……它不仅包括信与不信的内在自由，而且还包括表达，公开承认并传播其信仰的外在自由。后者包括个人按照其信仰的教会而决定其行为取向，并按照其内部信念而行动。”
可见，台湾“大法官”在德国的同事，虽提出内在外在的划分，但却注重两者密不可分的联系，易言之，宗教自由是基于内在的价值决定，而表现在外界且可察知的行为为其特征，也就是一种“诚于中、形于外”的自由。宗教自由当以注重、确保其外在的行为为标准。大法官们却简单的划分泾渭“前者乃绝对不受侵犯与剥夺，后者则否。”
诚然，德国基本法第4条第1项规定，人民信仰、良知、宗教与世界观认知的自由不得侵犯；第2项规定人民“遂行信仰之行为”应予保障。乍看之下，第1项规定广泛保障人民宗教信仰等权利，似乎即是大法官会议所认定的内在自由，所以德国宪法使用了此种自由“不容侵犯”(Unverletzlichkeit)之强烈措词，而第2项保障人民所谓「遂行信仰之行为」(Die ungestörte Religionsausübung)，则包括从事礼拜、讲道等行为而言，此似乎便是大法官会议所指“派生”之宗教自由。德国基本法为此使用“应予保障”(wird gewahrleistet)的用语，显然比第一项来得口气缓和得多，而有许可法律加以限制之余地。
不过，假如我们系援引德国基本法第4条有关宗教自由保障的条文构造，来建构释字490号所述的宗教自由概念时，可能犯了一个“见树忘林”的重大错误：基本法对于人民宗教自由的规定，其实不以基本法第4条为限。基本法在第140条规定魏玛宪法第136条、137条、138条、139条及141条之规定，仍然构成基本法的内容，这五个条文全部是有关于人民宗教自由的规定。：例如第136条规定人民及公民的权利义务，不得为行使宗教自由而受到限制（第1项）；人权及公民权的享有及担任公职的不受影响（第2项）；不能强迫人民公开其宗教信仰，除非涉及权利义务，或法定统计资料所需外，不得调查人民所属的教派（第3项）；不得强迫人民参加任何宗教仪式、庆典活动及使用宗教性质的誓词（第4项）。第137条规定不设立国教（第1项）；人民有组织宗教团体的自由，在德国国境内组织教派毫无任何限制（第2项）；宗教团体在法律规定的范围内享有完全的自治，国家及地方政府不得干预神职的任命（第3项）；教会团体依民法规定取得行为能力（第4项），等等。由上述威玛宪法五个宗教自由的条款，已构成了基本法中有关宗教自由的范畴，使得第4条第1、2项之规定显得空泛至极，甚至失去了概念的重要性。
所以我们如果要了解德国基本法所保障的宗教自由，所要重视的应是基本法第140条的规范，而整个第140条所呈现的完全是“外在”的宗教权利，因此大法官在释字490号为简单的二分法，忽视了宗教自由必会和其它的人权产生接触与冲突，此时端视宪法给予指导性之原则，从而要求立法者加以实践，这就是在1949年时德国基本法的制定者了解单纯由第4条的空泛规定不足以在法治国家中建立一个完整的“宗教秩序”，才会继续援引魏玛宪法此五条更周延的条款，使得宗教自由成为所有人权中着墨最多者。释字490号解释从一开始就过度简单了宪法宗教自由权的内涵，其整个释宪结果的周延性就令人担心了。
（三）对一行为重复处罚问题的分析
秦静：对这一原则的处理，我们可以以德国另一个宗教案例中“拒服民事替代役案”进行分析。这个案件的基本情况是这样的：
诉愿人（本案为合并审理，存在多个诉愿人）系耶和华见证人组织成员——该组织成员拒绝兵役的身份得到了认可。由于拒绝民事替代役的征召，在各自具有管辖权的刑事法院以“逃役罪”被判处两个月到八个月不等的监禁。然而在他们中，部分在刑事诉讼审判结束后，部分在服刑期间或服刑届满后，又从有权机关即劳动及社会福利部处接到要求服替代役的通知或新的征召通知。鉴于诉愿人再次拒绝，劳动及社会福利部部长又以“逃役罪”在法院起诉，诉愿人再次败诉并受到处罚。
诉愿人声称这样的再次处罚违反了基本法第103条第3款，依本款规定，任何人不得因同一行为，而依一般刑法多次受罚。并且该再次处罚的事实侵犯了他们依基本法第四条第3款所赋予良心自由权。至少这种对先后一致的良心行为新的处罚侵犯了基本法第一条第1款所规定的人的尊严条款。”：……）依照1965年10月4日联邦宪法法院的判决，对出于良心原因而拒绝民事替代役的处罚是合宪的，尽管出于各种理由这个观点在学理上引起了很大的争论，还值得商榷。
宪法法院判决意见认为：
罗马法谚“一事不再罚”（ne bis in dem）是刑事诉讼法的原则，该原则享有基本法第103条第3款的保障。作出侵犯诉愿人权利判决的法院认为，对诉愿人的再此追诉和处罚与基本法第103条第3款并不矛盾，尽管他们基于同样的良心理由拒绝民事替代役，正如他们第一次拒绝一样。以斯图加特高等法院在1966年5月23日所作出的判决为例，该院认为：“逃役罪”在犯罪形态上而言属于持续犯。而这种持续行为由于其第一次拒绝民事替代役并因此受到处罚而被切断。一个之后的行为并不包含在上一个判决中，而是刑事诉讼法典第264条意义上的新的犯罪行为，并因此应当受到处罚。这种观点本庭不予采纳。
接下来联邦宪法法院给出自己的解释：
“若行为人一再拒绝兵役、社会役之征召行为，系基于其所宣称之永远继续存在之良心决定，则该行为仍应属基本法第一百零三条第三项所称之同一行为。盖该等决定系基于单一之良心决定而永远的拒服兵役，此种良心决定之范围系原则性的而非个别性的。再者，行为人透过基于其良心所下之决定而表现出来的持续反抗兵役行为，可谓系对国家要求其服兵役之一种反抗，故国家以第一次及其后续之征召令要求服役之行为，始终为同一行为‥‥‥。行为人之良心决定具有严肃性及继续性亦属显而易见。行为人于其第一次处罚之后以及接获第二次征召令后，不过再次坚持以前所为永远拒服兵役之良心决定，此种过去所为而持续至将来之良心决定了行为人整体的外部行为，从而行为人于接获第二次征召时，遵循此一决定进而拒服兵役，自属基本法第一百零三条第三项所称之同一行为。”
诉愿人系基于单一之良心因素拒绝复议而遭重复处罚至为明显。此一由过去持续至将来的良心决定，确定了行为人的外部行为，从而不论诉愿人日后将在受多少次之征召，其仍将一本初衷，持续拒绝服役，第二个决定只是第一个决定的延伸而已。若以传统刑法的“一事不再罚”是基于概括犯意，而客观上系一个行为侵害了一个或数个同性质的法益。拒绝兵役的役男不履行兵役而服刑后，如果仍再度拒绝入伍，已满足另一刑责的构成要件，例如某甲意欲杀死某乙，第一次图谋未遂出狱后再次行凶，当然再次构成杀人罪。而在本案中，诉愿人其自始拒服兵役却是持续性的意志，其第二次的罪行接续以往的意志，所以容易比拟为前述的再度杀人的案例。而受理本案的地方法院以及州地方高等法院的看法则与台湾“大法官”的见解类似。但联邦宪法法院却认同诉愿人的见解，认为诉愿人的行为自始非属“作为”，而系一种“不作为”，是基于一种明确的具有严肃性与持久的良心决定，所以会在内心产生一种义务，而具有自我约束性，所以应该只受到一次的处罚。德国联邦宪法法院这个判决很明显的认同这些基于良知而拒服兵役之役男的宗教坚持，所以认为这种三番两次的“不作为”，其实只伤害到国家的一次法益——即没有办法征到一个青年服役的后果。所以勇敢的摆脱了传统刑法学概念的约束。
四、比例原则及其在保护人权上的适用
秦静：还是回到刚才的“宗教拒绝输血案”，在这一案件当中，联邦法院的法官提到罚当其罪的问题，法院认为：
“关于刑法，基于宗教信念而行为或不行为的人，可能发现自己和占据统治地位的到底及其所产生的法律责任相冲突。如果有人基于其宗教而犯有可被惩罚的 行为，那就出现了《基本法》第4条第一款和刑法目标之间的冲突。这位触犯者并不是缺乏对法律秩序的尊重而抵抗这一秩序；他也希望维护刑法所体现的法律价值。然而，他却法学宗教出于普遍法律秩序和其个人信仰的命令相竞争的边界上，且他感到一种要遵守其信念的更高命令之义务。即使这项个人决定在客观上和统治社会的价值相冲突，他也并非如此应受指责，以致要求使用社会最严厉的武器——刑事法系统——来惩罚触犯者。不论何种判决，基于任何刑法体系的目标（惩罚，预防或对触犯者的改造），刑事处罚对于这类事实而言都不是合适的制裁。如果被普遍接受的法律责任和信仰的命令发生实际的冲突，且因此而对触犯者所产生的精神危机将构成侵犯其个人尊严的过度的社会反响，那么《基本法》第4条第一款所包含的所有公共权力都必须组织严肃的宗教信仰之责任，必须要求刑法有所宽松。”
也就是说，刑法的处罚必须考虑合比例原则，为什么要处罚，处罚是否必须，有无替代方案，怎样处罚，都是法官应考虑的问题。如此看来，台湾“大法官”会议否认本案循环式入伍——入狱，已经达到违反比例原则的程度。为此，我们可由构成比例原则的三个子原则，即妥当性原则、必要性原则及比例性原则逐一来检视大法官的解释文是否妥适：
首先，在限制人权方面，妥当性原则又称为“合目的性原则”(Zweckmässigkeit)，要求立法者的限制人权措施与课予义务，必须要能达成立法的目的，否则一个“治丝益棼”的立法措施即为违宪。立法者对于类似耶和华证人会信徒等遵奉绝对不入伍的确信犯，明显的以中外各国无数的案例显示，是无法借着判刑来达到目的。而且既然信徒遵奉绝对不可以杀人的戒律，就是为了自卫亦不可为之，国家即使强迫其入伍，也不可能将他训练成为善战的军人。因此立法者必须检讨现行的立法，是否可以弹性、有效的因应此问题。例如加重刑罚，对明白拒役入伍者处较重的刑罚，一旦役男选择此刑罚后就免除其入伍义务。但吾人宁采更人性的替代方案，即建立其它的替代役制度。因此本案暴露出以制止逃役的妨害兵役治罪条例、兵役法及兵役施行法不能圆满解决此争议的窘境。
其次，就必要性的原则而论，立法者对于人权的限制应在绝对必要的范围内方得行使之，因此对于罚则的构成要件应予详细区分、来课以相当的法律责任。立法者的形成裁量即受到限制。如本案所牵涉的良心犯，他虽不愿入伍，但并非不愿意接受国家给予的其它劳动义务，例如执行替代役等，并非对促进社会公益毫无助力和意愿。诚然，社会上对这些不愿服役者会认为是懦夫或自私自利者的批评，但这些不免会有情绪性的反应，会随着替代役制度实施的结果及替代役役男的表现，而使社会观感获得改变。所以，社会对拒服兵役的非难性，会随着容忍风气的增长而降低。因此替代役男也是可增进公共利益的人力资源，此由欧洲各国成功的例子可以左证。因此法律一律将这批可用之才投入监狱，是否为最小的侵害及绝对的必要？这是令人怀疑的。
最后，就狭义的比例原则，其涉及到法益的衡量，的确拒服兵役会侵犯到平等权，造成国家国防法益的侵害，但假如能够实行替代役的政策或给予适度的刑罚，即无违反平等权的疑虑。就国防法益而言，倘国家兵源充足时，此法益的重要性降低，法律后果则由平等权的侵害来吸收；但鉴于这些役男既不能杀人成为好军人，则其国防法益几乎不存在，而且现代战争也常无前线与后方之分，国家除了在前线御敌，也必须在后方救灾，因此国防法益常也必须将后方的民防法益包括在内。替代役即是弥补后方救援人力欠缺的最好制度。所以，如无此替代役制度，国家就必须由现役军人来救灾，反而会削弱国防实力，所以并不能光以损失兵源及减损国防法益作为重罚役男的唯一借口。但本案所侵犯到拒役役男的法益，则是漫长可达二十七年之久的“等待”牢狱生涯，显示出此刑罚制度的残酷性，宪法比例原则与法治国家所要求人民应该享有的人性尊严，即荡然无存。
大法官会议在此号解释中，认为男子服兵役之义务并不违反人性尊严，亦无动摇宪法价值体系的基础。诚然，人民兵役义务并无侵犯人性尊严及宪法价值之问题，兵役制度本身(in sich)的价值亦同，但是如构成兵役制度的法律制度有瑕疵时，则另当别论。例如军队的纪律规定本身并不会当然违反人权而违宪，但一旦许可凌虐军人时，就必须将这些纪律规定删除。所以，同理可知不可说义务役的本身不会侵犯人性尊严而免除一切的违宪审查，反而必须就实施兵役制度的各个步骤及个案来检验有无违反宪法之精神。可惜本号解释大法官不能明白将屡屡处罚的行为，用人性尊严作为审查的标准，仅仅只是不附理由的提及未违反比例原则而已。我们看到目前仍有二十余名类似的役男仍在服刑之中，当可知道此种法制对主张和平维护的国民竟采和刑事重犯接受同样的刑罚责任，当是违反人性尊严与比例原则的要求。
宪政法治主义，对于有关人民权利义务的条文，不能蓄意曲解。就目前来看，台湾地区政府决定实施替代役的政策决定，其实是出于现实的压力考虑（兵员过剩，役男无法按时入伍），这种做法有没有把人性尊严和公民的权利放在首位，还值得怀疑。
五、结论
秦静：耶和华信徒经常援引圣经以赛亚书第二章「末日万民必归耶和华殿之山」中的训示：要把刀打成犁头，把枪打成镰刀，这国不举刀攻击那国，也不再学习战争之事。因此他们拒绝持武器服兵役，这些信徒完全拒绝宪法要求成年役男应为保护国家、乡里、同胞及家人而担负起从军杀敌之任务。德国著名的军事家毛奇元帅曾说过：“战争是一个永恒的美梦”，所以，耶和华证人会所期冀太平盛事的世界观，并不能在今日的国际现实社会中实现。所以，如何在维护国家兵役的平等及尊重人民服兵役及其它替代役的意愿，已提到宪法争议的层次时，就变成是释宪者不畏繁琐加以审慎评判的义务。目前兵役的体检制度即是端以役男体格是否适合作战斗任务而为选择，其它不及格的体格中却有不少仍堪服其它替代役，却完全列入免役的范围；以及对于信仰良知等属于“心理不适役者”，一律用严刑重罚来强迫入伍，都是违反平等、人性尊严的非理性之举。
针对490号解释，我们前面已指出，大法官对宗教自由概念二分法的过度简单化，同时认为现行兵役法及施行法的相关罚则及实务上的运作，明显违反比例原则中的三个子原则（妥当性、最小侵害性及比例性），很少有违反比例原则的公权力措施或立法，会同时满足此三项要件者，现行制度的“违宪恶性”可想而知。不过我们也看到，对490号解释文持不同意见的两位大法官，一位指摘这种“苛刑”的违宪性；一位主张以建立替代役来救济这种冲突，应该说，这两位大法官的意见为我们提供了一个正确的方向。
最后还想补充一点的是，立法、行政、司法系统三者之间的关系和力量对比，也会影响到对宪法条文的解释，从而影响到一国的法治实践。台湾“大法官”的独立地位正在得到巩固，相信随着时间的推移，他们会在释宪和违宪审查方面发挥更重要的作用。
我的发言就这么多，谢谢！
曹志（主持人）：真是非常精彩的发言，讲的非常好。下面我们就请王光良针对秦静的发言做一个评议。
评议：宗教自由与公民的自我决定
王光良：感谢秦静给我们带来的精彩演讲，这种对台湾地区和德国的对比分析，给我的启发非常大。比如，对台湾“大法官”判决进行的细致入微的分析让我们明白，在形式法治国背景下，法律很可能会沦为装饰人治的一点脂粉，再比如，对内在信仰自由和外在行动自由密不可分的关系的揭示，以及对一事不再罚和比例原则的准确应用等等。
关于宗教自由及其限制，我觉得其中最关键的一点是：限制的界限由谁来划定？也即所谓的划线权应该掌握在谁的手中。这是一个极难处理的问题，施密特在《宪法的守护者》一文中提到，宪法的最高守护者有行使司法权的帝国法院、联邦法院等，有行使行政权的总统，有行使立法权的国会，当然，这些话是上个世纪三十年代说的。从现有的状况来看，司法中心的宪法体系，把法院的地位提升到了一个至关重要的位置，今天我们讨论的案例也说明了这一点。下面，我就简单谈谈自己的几点浅薄的感受。
一、宗教与国家的紧张带来的政教分离
王光良：宗教信仰与世俗理性的冲突和紧张是每一个国家都会面对的问题，比如，如果一种宗教信仰明确宣称，一个男子可以娶多个女子，法院如何处理该种信仰与婚姻法上一夫一妻制的规定？或者，法律在制定时是否就应考虑这种冲突？很明显，法律确实应该作此考虑，事实上，我国婚姻法第五十条就规定，民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。在立法法和刑法上也有类似的规定。
这是法律对民族习惯的迁就，但从目前来看，国内法律还没有基于信仰原因或宗教习惯作出过变通规定，当然，从世界范围内也来看也不多见，这可能是出于法律面前人人平等的考虑，也跟近代以来的理性主义思潮有关，人们或许在潜意识中就认为，宗教信徒与一般的民众并无太大区别，因此法律更强调信教者和不信教者的平等，不予歧视性对待，但却不会对信教者作出什么迁就。此外，这与中国的文化传统也有关系，在中国，宗教信仰没有树立起超出世俗权威的超然地位，无论是佛教还是道教，到了最后都成为 “以神道设教”的统治工具，伊斯兰教则取得了相当较多的独立权威，但也是很有限的。基督教的教义跟中国传统礼教的冲突也是比较多的，到目前为止，虽然基督信徒数量众多，但在与世俗权威的对抗中，还处在明显的劣势，没有达到让法律迁就宗教信仰的地步。这就是中国的困境。
在德国的拒绝服兵役案中，良心拒绝体现出的是神圣权威战胜了世俗权威，信仰自由的权利超过了国家设定的公民义务，这跟德国的历史有着很大关系，即使在路德宗教改革和加尔文运动之后，教皇失去了至高无上的地位，但教会的力量依然很强大，世俗政权不得不在很多时候作出妥协。
因此，考察宗教自由在中国的处境，不能不考虑到两国的这种不同，仅仅强调信仰的超然地位和神圣性，可能并不能打动中国的立法者的心，更可行的路径或许应从国际准则和社会和谐两个方面入手。这是我们在研究中国的宗教信仰自由状况时应该注意的一个问题。
那么，宗教自由的界限在什么地方呢？
二、对宗教自由的限制和法律的中立
对宗教自由的限制
王光良：法律对宗教自由进行限制的目的是什么？或者说法律的终极目的是什么？设立国家的终极目的是什么？有人把宗教信仰自由分为内在信仰自由和外在行动自由，并认为内在信仰自由不可限制，而外在行动自由却是可以限制的。这种提法值得商榷。刚才秦静在她的发言中也提到过这个问题，台湾的陈新民教授就认为，内在信仰是根本无法限制，因此，就无所谓法律限制内在信仰自由的问题。至于对外在宗教活动的限制，我的看法是，任何与他人或社会发生联系的活动都有可能受到法律的限制，违法活动还要受到惩罚，从宗教活动来看，对宗教诈骗、邪教犯罪等，当然要受到限制。但问题并不在这里，我们言及宗教活动的限制时，其实往往带有对某个宗教进行真伪、善恶、好坏的判断，而不是仅仅对它的违法活动进行惩罚。比如有人借宗教进行诈骗，控方不但要对诈骗行为提出指控，同时还要证明这种宗教本身也是骗术。我认为，这就超出了法律对宗教活动的限制范围。在比如，一些事先的限制，或者针对宗教活动的特别限制，或者对属于宗教内部事务的限制，以国家利益和公共秩序这种模糊的法律概念进行的限制等等，都违背了政教分离和法律平等的原则。
无论是法律的设立，还是国家的存在，其最终目的都要指向公民权利，都是为了公民自身价值的实现，以国家名义进行的一切权力实施，必须以公民为目的，法律对某种基本权利的限制，须能够还原为对另一种基本权利的保护。
德国基本法第19条规定：
(1)在本宪法下，对基本权利的限制必须通过法律明文规定。这种规定应该适用于普遍情况而非针对个别案例，同时要明确定义基本权利，指出相关条款。
(2)在任何情况下都不得侵犯基本权利……
从第19条的规定我们看到，第一，对基本权利的限制必须通过法律，增加了限制的严肃性；第二，把所有基本权利都赋予于法律上的平等地位，限制一种权利必须是为了另一种权利，一种宪法权利只有在影响到其他宪法权利的行使时才可能被限制。
对宗教自由来说，该种权利不得被任何为了保证社会公共权益而制定的法律所限制，只能由宪法中的相关执行法来限制。这些限制应被严格的诠释，从而同时保障宗教自由和合法的公共利益。
因此，对宗教自由的限制涉及到两个关系的处理：平等主体之间的关系和个人（社团）与政府的关系。处理平等主体之间的关系就不一定需要国家权力的干涉，此时对宗教自由的限制其实是在平等主体之间的协商中解决的，这就是不受国家干预的私人领域。此外，法律在宗教问题上应尽力保持中立，对宗教活动中涉及的民事行为应遵循不告不理的原则，尤其是对行政机关而言，因其自身职责的催促，常常在分不清公私的情形下就动用权力干涉宗教活动。
法律中立
从公民与国家的关系角度看，宗教自由属于一种消极自由，也即不需要政府支持或干预的自由。在我国，因世俗权力的无处不在，国家与社会没有明确界限，法律对公民的消极权利尊重不够，政府往往会对宗教活动进行全方位的规制，比如，在清朝康雍乾三朝，政府对宗教活动、教职人员等事务都有严格的限制，大清律例中就有“户内不及三丁，或在十六以上而出家者，俱枷号一个月，并最作所有”，照这个规定，家庭人口不满三人的就不得出家。这种把宗教信仰当做可以管理控制的世俗活动的思维，一直到现在还有很大影响。
关于在审理宗教案件中的法律中立问题，台湾岛内的宋七力案也许能给我们一些启发。宋七力曾因票据犯罪被判处有期徒刑，服刑期间，受到熊十力天人合一学说的启发，与另一名服刑人员自创教门，并自称精通分身术，可以通体发光，并以此大加宣传，广收门徒，通过出售分身照片、书籍、信徒奉献等敛财。控方认为，所谓分身术和身体发光的照片，都是人工合成的，属于伪造“神迹”，因此，其行为属于诈骗钱财，1997年，台北地方法院对宋七力案进行了一审宣判，宋七力及其同伙郑振冬被判处有期徒刑7年；为宋伪照合成照片的摄影师也被判刑2年。但在2003年，台湾“高等法院”法官在二审中以罪证不足为由，改判宋七力无罪。该案的关键点是，宋七力的“神迹”是不是伪造的？如果能给客观证明属于伪造，那么，宋七力其后的行为才有可能构成诈骗。但所有证据都不能有力地证明这一点，宋七力的神迹可能是伪造的，也可能不是伪造的。有人认为，司法机关可以让宋七力进行分身表演，以验明真伪。“高等法院”的法官否定了这一看法。
“高等法院”的法官认为：“基于信仰或认人有分身，或会发光，或有舍利之存在等，客观上无从检验其真与假，基于宪法保障宗教之信仰自由，司法对于人民真诚信仰之教义或内容，不容加以干预，或检验其真伪……。信仰宗教为宪法明文保护之自由权，本件被告宋七力是否有神通、能否分身显相、发光等超自然现象，无从检验，司法机关亦无从强求任何人为证明，此属宗教信仰之领域，非本院所审究之内容。但如假造神迹，以愚弄人民，而诈欺取财，则属刑法诈欺罪之范畴，即应课以刑责。然究有无诈欺取财之行为，则须依证据认定之。”在这里，法官们把世俗活动和宗教活动分开，把宗教信仰视为不可干预或无法检验的领域，体现了法律的中立和法院的独立。
三、宪法和法律应如何处置义务冲突
在一国之内，各种团体和个人每时每刻都在进行形形色色的活动，其中有一部分属于法律可以调整的范围，法律对这些活动的调整主要通过允许、奖励、限制、处罚等手段进行，无论是民事行为还是犯罪行为，法律都会对之表明态度、采取措施。那么，什么样的行为才是需要动用法律的强制力予以处罚的呢？这是一个很难说清楚的问题，既要区分民事行为、行政法律行为和刑事上的犯罪行为的不同，同时还涉及到公法和私法调整范围的界限问题。一般来说，民事行为发生在平等的民事主体之间，法律只会规定双方的权利义务关系，很少在双方之外再科以行政上的或刑事上的行动。比如，对于合同的履行，甲方不履行，乙方诉诸方面，法院会判决被告必须履行合同义务，但这不是一种处罚，即使被告还需赔偿原告损失，也仍然是甲乙双方之间的事情，不含有处罚性质。
从法益的角度看，刑法惩罚的是那些侵害刑法规范所保护的利益的行为，即侵害刑法法益的行为，因此，每一个罪名都对应着一种或几种法益，或者是公民的生命权，或者是社会秩序，或者是道德风化，而且此种法益具有普遍性、正当性、公共性等特点，如生命健康权，是每一个人都享有的权利。对某个人基于信仰的作为或不作为，我们为什么要惩罚他？我认为，惩罚的重要理由在于，他的行为侵害了其他人的基本权利，而且该种行为不存在免责事由。对于拒服兵役来说，表面上看是因为他危害了征兵秩序从而间接危害了国防安全，但实际上，既然法律规定每个男子都要服兵役，如果没有正当理由，他最终损害的是其它役男在法律上的平等权，损害的是其它人的基本权利。
我们还以吴宗贤拒服兵役案为例。其实刚才秦静已经讲的很明白了，那就是，对吴宗贤的处罚违反了法律上的比例原则，不但处罚过于苛刻，而且也违反了良心拒绝的人权原则。台湾“大法官”的490号解释文虽然言必称法律，却忘记了处罚的妥当性、必要性及比例性。另外，法律也规定，身体有缺陷不适合服兵役者可以免除兵役义务，吴宗贤就是心理不适合者，只有免除他的义务才能真正体现法律平等。从国家和人民的契约关系上看，国家享有权力负有责任，公民享有权利负有义务，但反过来说，公民如果不想享有权利，能否免除义务呢？显然是不能的，国家没有提供这样一套退出机制，假设一下，如果法律规定，一个成年男子要么服兵役，要么不能呆在这个国家，不能接受军队保护，我想，这些拒服兵役者极有可能会选择后者。也因此，国家既然没有提供退出机制，就需容忍这种行为，但容忍也并不是免除他的一切义务，否则法律的平等性也无从体现，只是可以用其它方式加以替代，如各种替代役。替代役的正当性不在于它是变相的服兵役，而是尽到公民义务的一种妥协方案，是由国家--公民契约的不可解除性决定的。
这里需要提醒一句的是，政府惩罚吴宗贤的目的，并非仅仅是处罚他本人，也不是一定要得到这样一个兵员，而是有着以儆效尤的意思。在政府部门看来，吴宗贤拒服兵役的行为，将会给社会带来恶劣的影响，会严重影响征兵工作，如果按照这样的逻辑，对他的惩处也许就变成可以接受的了。我们应该注意这个问题。
总之，在世俗权威（主要是政治权威）有着悠久传统的中国，对公民权利的保护和侵害都跟国家权力的全方位“关怀”有关。在社会力量日益增长的今天，法律应更多地充当中间裁判的角色，其实施的落脚点应在于对公民基本权利的平等保护，国家并非最终目的，而应成为公民自我决定和自我实现的目的。
我要讲的就这么多。谢谢！
回应与总结
秦静：好的，那我对光良的发言做一点回应吧。
第一个，刚才提到德国基本法的第十九条，其实，德国基本法上的各种权利是有位阶的，权利的重要性是不一样的，这种不同体现在对权利的限制是由宪法保留的，还是法律保留的，还是行政法规保留的。对于宗教信仰自由、言论自由等权利来说，这些是最基本的权利，具有最高的法律地位。
第二，对于惩罚吴宗贤是否合比例，我们应从比例原则的三个子原则综合来看，应当综合考虑是否妥当？是否必要？是否合比例？也许惩罚吴宗贤可以达到以儆效尤、杀一儆百的目的，但是否必须要处以如此严苛的惩罚？
第三，我觉得在国家与公民个人的这种博弈中，我觉得存在着一个明确的界限，它是一个你退一步我就进一步这样的一个关系，不是说存在一个模糊界限。作为法律人来讲，我们需要尽力去把握这样一个界限，不同的时期、不同的环境下，这种法律的原则都是在变化的。
曹志：谢谢两位的发言和评议。秦静的演讲横跨德国和台湾两地、涉及宪法、刑法和行政法等部门法，对案件所做的对比和阐释，都给了我们很大的启发。对两位的发言，我就用一句话来回应：其实你们两个都没有提到一个很关键的词：政教关系，所以说，我觉得秦静所讲的东西还有很大的潜力可挖，你要站在高处看，以小见大、高屋建瓴可能说的就是这个意思。如何看待政教关系，可能就会促使我们去思考，耶稣的那句“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”是什么意思。这实际上是两个国度之间的关系，理解了两个国度之间的关系，也就理解了政教关系。只有理解了政教关系，我们才能更清楚地看清每个案件背后的属灵争战，它不仅仅是权利和义务的平衡这么简单。
好，今天的讨论到此结束。
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发表于 2020-6-18 01:03:47