一、引言 从婚前体检制度的存与废谈起
（一）关于强制婚检引起的争议
近来关于强制婚检在规范层面上是否应该、在超越规范的社会层面是否合理以及“取消”了强制婚检的前后极具视觉冲击力的有关数据对比成为许多人关注的话题 [1]。在我国，强制婚检源于1986年。当时，卫生部和民政部共同下发了《关于婚前健康检查问题的通知》中首次规定了强制婚前医学检查制度。在1994 年出台的《婚姻登记管理条例》第9、10条分别规定：在具备条件的地方，应当建立婚前健康检查制度。在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。这两条规定将“必须”婚检的当事人限定在“具备条件”的地方的适龄人员，关于某地是否“具备”这些“条件”的决定权的归属，则语焉不详。2003年的新《婚姻登记条例》在名称和内容上都有了显著的变化。在名称上，“管理” 二字的取消又似乎暗合着我国法律沿着所谓学理意义上的自由主义路径前进的趋势[2]；在内容上，原来的34条大幅删减为22条，被删除的就包括这两条。抛开该条例与《中华人民共和国母婴保健法》第七、八、十二条在规范意义上的龌龊与杯葛不谈[3]，整部规范都没涉及婚检一词，这意味着，婚检已经不再是“具备条件”地区结婚的必要条件，而是成为了当事人自主选择的事项。
自此，我国大多数地区都已经将强制的婚前体检取消，完全交由当事人的个人自治。在当事人对该事项的自我决定权得到实现的同时，一些社会问题也在发生，有关资料显示，从2000年到2002年我国婚检的疾病检出率分别是8.1%、9.1%和9.29%，主要是以生殖系统和传染性疾病为主，性传播疾病检出率逐年上升。但新《婚姻登记条例》生效以后，根据不完全统计的资料，我国出现的问题似乎不容忽视。卫生部公布的统计数据显示，２００４年全国婚检率不到１０％，个别地方已不足１％。与此同时，新生儿缺陷发生率呈上升趋势。另外，不进行婚检还可能导致艾滋病母婴传播等严重危害妇女健康的问题[4]。
由此可见，对婚前体检规制的放开已经造成了比较严重的后果并将可能继续造成更严重的后果，对此法律是置之不理还是进行适度的干预，争议颇大[5]。开始，民政部官方的文件认为新规定在国内外都引起了正面的反响，国内的专家学者也普遍持赞同态度。[6]但是现在婚检率的急剧降低和新生儿缺陷发生率的上升引起了人大代表和政协委员乃至人大副委员长的关注，中央政府也派出了调查组针对此事调研[7]。后来，在民政部的网站上也出现了要求恢复强制婚检的呼声。卫生部的有关负责人也提出应恢复强制婚检，但由政府出资[8]。
（二）政府对公民可否施予强制的爱
面对如此受关注的婚检问题，政府就此束手，似乎有面对问题无所作为之嫌。但政府又能否强制要求婚前体检，对公民施予强制的“爱”呢？就政府与公民之间的关系而言，传统的公民针对政府享有的消极防御性权利随着社会分工与连带思想为更多的公民和当权者所接受、社会关系的日益复杂化而不足以使人们在当前的社会中过上更令人满意的生活，由此衍发出公民有要求政府为特定行为的积极权利。这些权利的诞生以及随之而来政府承担的积极行动之义务使得政府比以前更密切、更广泛地介入到人们的生活中，而这实际上又对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把法律城堡上空飘扬的高书“自治”的大纛降了“半旗”，甚至让以往防御政府的人更多地依赖政府。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致[9]。这使得沈岿先生所言的新的少年烦恼让我们不得不正视：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手[10]”。这个相对于个人来说既像“利维坦”又像“家长”的政府和体现其意志的法律，否对公民有强制的爱呢？这种爱的分寸又如何把握？在中国这个与西方有着不同法律文化、法律规范和社会现实的国家，“家长”强制的爱是否可以施予得比西方更“多”一些？
在法治发达国家，随着近代法向现代法变迁，发生了“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变。关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变[11]。法律主体和哲学认识论中的主体的分离了，有了非“主体”的主体[12]，以致有人惊呼“主体性的黄昏”来临。此时，政府通过法律对公民施予强制的爱在特定领域成为必须[13]。而在中国这个全民科学文化教育水平不高的社会里，政府对公民施以强制的爱是同样在这些领域同样是必要的，适用的领域还可以、甚至应该更广。但同时我们也承认，这种强制的爱必须是适度的。
从中国制度化的历史来看，有些强制的规定是合适的，比如强制骑摩托车者戴头盔，禁止免除雇主责任的劳动合同，劳动法规中的强制保险等……。有些规定则是不必要的，比如云南省曾在80年代婚检中进行处女检查，并对检查中的非处女予以50元罚款。也有些规定有争议，比如强制婚检。这些法律规范的存与废，体现了法律或政府对此类问题的态度，引发了这样一个问题：法律家长主义原理应否在这些领域中运用。本文试图描述和分析法律在应如何展现“家长”的或温柔慈爱或严厉的脸庞，还试图为防止这个“家长”成为可怕的“利维坦”而如何设定其活动的界限和范围。
二、法律家长主义的基本理论与实践
提起法律家长主义，人们一般会想起中国传统的家长制或罗马法中的家父权制。父权不仅表现为对未成年子女的权利，也表现为所有的子女，都受到父权的支配，而且父权也可以自然延伸至祖父对孙子女的人身的支配；在罗马法中，家父是自权人，只有家父才是最完全、最充分的权利人。在家父统辖下的其他的家庭成员，都是家子，都是他权人，家子的权利受到限制，由家父来进行支配。家父可以支配家子的财产、人身乃至生命，以致于有学者认为罗马法中的家父权比中国传统的家长制中父权还要“反动”[14]。但无论中国式的“父为子纲”“君为臣纲”这样的父权还是罗马法中的家父权，在实证法中都消失了。这个时候在提法律家长主义，将法律与不讨人喜爱的家长联系起来，是否就是没有必要和不合时宜了呢？
（一）法律家长主义的概念、分类与特征
家长主义（Paternalism）又称父爱主义[15]，它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。学界在使用家长主义概念的时候，存在着诸多分化和歧义，有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为家长主义[16]，有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为家长主义式的，在概括意义上使用而不加细分[17]，更多的是将其进行进一步的分类并予以细化[18]。在这些再分类中，主要分为两种：软家长主义和硬家长主义。软家长主义的核心是：只有“真实”（即那些在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重[19]。它只对受到削弱的决定，即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预[20]。正如范伯格所说，软家长主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害[21]。因此，软家长主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治[22]。软家长主义典型的例子来自密尔，这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔解释说，有人“可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由，因为存在于他想要做的事情的过程中，而他不想堕入水中”[23]。在当事人不知道关于桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。其理论依据是：人们在做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现[24]。因此，即便声称自己是自由至上主义者 (Libertarianist)的人士，也同意基于软家长主义而进行的规制和干预[25]。硬家长主义是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志，来限制其自由的行为。善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾构成了这个概念的四个重要组成部分 [26]。硬家长主义体现在对最低工资的规定、强制戴安全帽的规定等等。
法律家长主义有以下特征：第一，法律家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。
第二，法律家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。这就是所谓的国家或政府的“强制”。法律家长主义因强制对象的不同区分为直接家长主义与间接家长主义两种情形，前者是对受益的相对人的自由的限制，比如法律要求司机系安全带；后者是对与受益者相对的主体的自由的限制，受益者不一定总是其自由受到限制的人，比如禁止把受害者的同意当作推拖法律责任的辩护理由，这一法律限制主要是影响施害者，而试图保护的却是心甘情愿的受害者。
第三，法律家长主义的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律家长主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断，理还乱”的关系。有些法律或政策的规定，从社会的角度来看是公共福祉，从个人的角度来看，则是家长主义的。如台湾大法官在论证第472号关于法律要求强制保险的规定是合宪的时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由，其立法的目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。对于以公共利益取代法律家长主义的观点，有学者做出这样的回答：“有一点非常令我奇怪，为什么有些人那么热心地坚持认为：那些从伤害中承受的不幸最多的人最不可能从该立法中获益[27]”。
（二）法律家长主义的理论依据
佩雷尔曼在其论证理论中曾提出所谓“惯性原理”（Prinzip der Trägheit），即：诉诸既存之实务“实践”者，无须证成，只有改变者才需要证成[28]。自近代社会以来，自治、自由与权利被视为人的基本价值之一。它们是如此深入人心以至于任何试图对自治进行限制的观点都要承担论证责任——它们被假定为当然正确的东西，基于法律家长主义对其进行限制必须有充分的证成理由。支持法律家长主义的理由有三：第一，从价值论的角度考虑。个人选择应该被尊重，但个人未必在任何情况下都知道自己的最大利益，这就使为了增加其利益的外来干预提供了可能。可以设想，假如为了获取比赛的胜利而参加棋类比赛的棋手在下每一步棋时都知道自己最佳选择的话，就不会输掉任何一场比赛，而这是不可能的。此外，自治也未必总是一个比利益更重要的价值，自治应该不是一个非此即彼（all-or-nothing）的概念，而应是一个程度上（more or less）的概念[29]。自治与利益的领域并非非黑即白，而是在很多灰色的阴影中。对于那些由年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们引发的问题不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或帖有利益（慈善）的盒子里去。第二，从法律经济学的角度考虑。如果将自由理解为既包括积极自由也包括消极自由。有时即便限制了消极自由，也要看对整体的自由的影响，看看对积极自由的提高有多少。在限制消极自由所失去的内在固有价值远远低于由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值之时，这种限制是可以正当化的[30]。第三，近代法律中的“人”依照拉德布鲁赫的说法，是“模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念，并非出于义务，而是受利益引导的个人”，是“极其利己、狡猾至极的人”，是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人[31]。但随着经济的迅速发展，垄断和寡头垄断的大企业不断增加，多数人为了生活不得不签定由这些企业单方面决定内容的企业以获得自己维持生活所必需的财物。于是，在法律中的“人”就不再总是强者的形象，而是“弱而愚”的人。人由作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代，在这个时代，发生了从把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握方法，向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换[32]，而这也是现代法治国家发展的必然。因此，在某些领域，法律家长主义的存在是合理的。
（三）法律家长主义在实证法上的应用
法律家长主义制度在各国的实证法上应用范围十分广泛，限于篇幅此处仅以美国和中国大陆为例，对其在合同法、劳动法、社会法、人权法等领域的应用进行粗略的梳理。
1、合同法
法律家长主义在合同法上的应用中最著名的案件之一是Lochner v. New York案，该案的缘起是纽约州劳动法法第10条规定。为了保护面包工人，他们每周工作时间不得超过6天，每天不得超过10小时。Lochner是纽约一面包房主，他起诉该法律侵犯他的“合同自由”和私人财产权，最高法院多数法官判定他胜诉。但当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯（Oliver Holmes）的反对，他在其著名的反对意见中提出“美国宪法不应遵循（社会达尔文主义者）斯宾塞的社会静力学[33]”，该案的判决直到1937年才被推翻。诸如禁止卖身为奴[34]、在婚约中规定不得提出离婚的条款[35]、房屋租赁合同中房屋最低可居住性条款的不可放弃[36]、禁止放弃某些消费合同中“冷静期”[37]等等，无不体现了合同法中的法律家长主义。我国《合同法》的第53条关于合同中免责条款的规定、第81条关于不可转让的专属权利的规定以及第233条关于对危害承租人健康租赁合同的解除权的规定、《劳动法》第44条关于劳动者正常工作时间之外的工资标准规定、第44条关于最低工资的规定也都体现了法律家长主义的应用。
2、行政法
家长主义在行政法上的应用主要体现在健康和社会保障以及公共安全方面。一些行政主体通过对相对人个人行为的规制实现其家长主义的目的。
美国1970年代的围绕着苦杏仁苷（Laetrile）的争议是硬家长主义在公共健康规制中的一个典型的例子[38]。苦杏仁苷是作为一种治疗癌症的药被使用的，尽管在实际上没有研究表明它有临床效果[39]。但是，重症病人努力奋争以获得使用它的权利，因为他们认为这种药至少给了他们希望。即便病人们充分认识了其缺点和可能的副作用，FDA(Food and Drug Administration 食品与药品管理局)还是禁止苦杏仁苷的上市并获得了最高法院的支持，最终限制了患者服用苦杏仁苷的权利[40]。
此外家长主义在健康领域还体现在对保健品的规制尤其是对保健品的行政许可方面，虽然关于保健品的规制问题仍存在尖锐的对立，但FDA对于新药发展的规制仍可以被视为力图达到两个目标：禁止未获得许可证的药品进入市场；限制消费者对药品的选择领域。在这个意义上，这种规制可以被视为家长主义式的，因为此时个人自由从属于政府机关的行政许可的自由裁量范围内[41]。《中华人民共和国药品管理法》的第25条对医疗机构配制制剂的行政许可的前提要求，质量要求和仅能在本医疗机构使用而不得在市场销售的规定。第37条对药品实行处方药与非处方药分类管理的规定等是法律家长主义在我国行政规制中的体现。
在行政法领域里家长主义还表现在社会保障和退休制度上。社会保障系统是最大，最有力的家长主义计划，对雇主和雇工都是如此。美国总统福特于1974签署了《雇员退休收入安全法案》，合乎该法条款的退休计划就被称为“合格计划（Qualified plans）”，它是围绕传统的公司退休金计划、401计划、为雇工利益设置的免税或受教育而追加退休养老金计划以及个人退休帐户计划等等。经过联邦税务局（IRS）或者联邦劳工部（Department of Labor）的备案和批准的遵守“合格的退休计划”的公司雇主和雇员可以享受包括抵税和延税等最多的税务优惠。就雇工而言，如果他们提前从合格退休计划中支取金钱，法律就要求他们交税并加以百分之十的罚款[42]。法典本不禁止在死亡、残疾、退休之前支取该款项，但IRS规定除了五种例外，禁止当事人提前支取并要追加百分之十的罚款[43]。政府对私人退休金制度的鼓励措施是立足于家长主义的限制，法律强制雇员储蓄而不是消费，他们必须现在储蓄以为能在将来收到退休金[44]。我国大陆的《社会保险费征缴暂行条例》第4条、第7条、第12条、第13条关于社会保险费的缴纳主体、形式和罚则的规定，《失业保险条例》、《工伤保险条例》关于强制保险的规定亦是法律家长主义的体现。
3、宪法
家长主义在宪法性法律上的应用主要体现在对商业言论和男女平等等方面。商业言论（commercial speech）作为表达自由（expression freedom）中的一种，历来为美国宪法第一修正案所保护。Puerto Rico当地的一个赌场因为做广告而根据法律规定被罚款，该赌场不服，提起了诉讼。该案最终被最高法院判决维持原处罚决定[45]。该案的判决对言论的限制目的在于阻碍消费者从事合法但不受宪法保护的行为，其主要目的在于保护消费者。这个案件被认为是法院曾经经历过的最纯粹的家长主义，法院也支持了这种限制[46]。
自1985年以来，要求限制烟草广告的呼声越来越高，美国医学协会（American Medical Association）投票表决提请国会制定禁止烟草广告的议案。在辛辛那提大学法学院的一个禁止烟草的广告和促销禁令的合宪性讨论会上， Lowenstein认为该禁令是合宪的[47]。他认为即便在Posadas一案之前，最高法院类似的判决也没有问题，Posadas一案更是解决了这个问题[48]。很显然，如果最高法院如果要否决对烟草广告的禁令的话，需要违反先例。如果只看法院的行为而不是看其语言，会发现除非商业言论真正服务于家长主义目的，否则一般都会被限制。法院还从来没有否决过一个可能被解释为执行一种真正家长主义政策的对商业言论的限制。如果我们看看法院做了什么而不是说了什么，很明显商业言论原则不是一个反家长主义的制度[49]。类似的制度在我国《广告法》及相关法律法规和规章上也有经常可见。如对第14条、第15 条对药品、医疗器械广告某些内容的禁止性规定、药品广告的内容须以有关卫生行政部门批准的说明书为准的规定、国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中必须注明“按医生处方购买和使用”的规定、第16条禁止麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品做广告的规定、第18条对烟草广告限制性规定、烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”之要求等。国家食品药品监督管理局印发的《保健食品广告审查暂行规定》从17个方面规定保健食品广告中不得出现的内容，以引导消费者合理使用保健食品。并且明确保健食品广告中必须说明或者标明“本品不能代替药物”的忠告语，电视广告中保健食品标识和忠告语必须始终出现。
美国法律出于对母亲健康生育能力的公共利益的考虑，雇主能够排除妇女从事某些特定的工作，能够排除其从事待遇丰厚的夜班工作、加班[50]、重劳动 [51]以及在生育完[52]之后的劳动。虽然有女权主义者认为，尽管现在的妇女比十八世纪的妇女享有很多的权利，但传统观念中认为妇女应主要为家庭服务的看法还没有从雇主的思想里完全消除，并将上述规定以讽刺的口吻称为“浪漫家长主义”，以“女性工资”、“女性工作”的形式限制妇女[53]。而法院依然表现了对类似规定的尊重，承认雇主可以有不同的雇佣条件的要求，而这种要求是以性别为基础的[54]。在我国的《妇女权益保障法》也不乏针对妇女的家长主义式的特别保护，如第25条规定任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护；第26条任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同；并在第50条规定了罚则以保障上述规定的切实实现。首次提请十届全国人大常委会第十六次会议审议的妇女权益保障法修正案草案，从国家保障妇女依法享有社会保险、社会救助、社会福利和卫生保健等权益、防止就业中的性别歧视、强化女职工特殊劳动保护等方面作出了新的规定：如劳动（聘用）合同或者有关服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容；在妇女在孕期、产期、哺乳期期间劳动（聘用）合同或者有关服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者有关服务协议期限应当自动延续至哺乳期期满为止等。
（四）以法律家长主义的视角看强制婚检规定
法律家长主义根据不同的标准可以有不同的分类。最常见的有软硬之分和直接与间接之分。从个人的、法律家长主义的视角看待强制婚检，可以做出如下分析：
第一，软家长主义的观点是：为了当事人自身的好处限制其自由，是因为其选择在实质上不是自治的。就婚检而言，不排除某些当事人存在着一些模糊或错误的认识，他们或者不知道婚检对保护其自身免于疾病的侵害的预防和保护作用，或者即便知道这些作用但不知道这些作用对其个人和家庭的意义。在年轻人聚集而又可以直接表达个人思想的各大网站论坛上存在着回避婚检查的以下理由，诸如：为了体现相互信任、不愿花费时间、认为婚检没效果、认为单位体检可以替代婚检、对婚检过程恐惧、害怕医生暴露自己隐私。对这些事项的考虑超过了对个人和家庭健康和利益的关注。对此，提供足够多的关于婚检的知识和意义的信息和多加教育和宣传是一个解决这些问题的一个可能的方法。[55]
第二，硬家长主义中的直接家长主义的观点是：为了当事人自身的福祉违反当事人自身自治的选择而对其进行限制。有些或者大多数当事人在拒绝婚检的时候可能是自治的。可能会有些人坚持认为，自己非常清楚不婚检的后果，但愿意承担拒绝婚检带来的对自己的任何健康和其他方面的危险。对此，由于在存在强制婚检的情况下从2000年至2002年的体检结果中可以看出生殖系统和传染性疾病仍逐年上升，已将达到10%。这些疾病的危害程度相当高，若不采取措施，当事人被传染的可能性还会大幅度提高，而且包括爱滋病在内的这些疾病危害性又极大，除了难以治愈而危害当事人的健康外，还极可能危及其生命。此外，若当事人在拒绝婚检后生育子女，其子女患病的可能性也大大提高，而这又可能增加当事人物质和精神上的负担。芬伯格在对直接的对自身的伤害与产生对自身伤害的风险、合理的风险与不合理的风险、完全自愿的冒风险与不完全自愿地从事冒风险进行了区分的基础上，认为，有些所谓“自愿”的行为，由于其所冒的风险显得“如此不合理”，以致于可以且应该对这些行为进行干预。对于这类情形，可以认为当事人不知道什么是自己的最大利益，需要法律来为了其自身的利益来引导。
硬家长主义中间接家长主义的观点则是为了当事人自身的福祉而限制第三人的某些自由与权利。就拒绝婚检而言，除了上述患严重疾病的可能性增高、疾病自身危害极大之外，还其配偶和子女（如果当事人不拒绝生育的话）患病的概率增加，这时强制当事人婚检不仅是为了当事人自身的利益，而且也是为了其配偶和子女的利益。当然，这时硬家长主义与损害原则发生了竞合，因为此时个人的行为侵害了他人利益时，社会应其行为加以限制，法律也因此应对其进行阻止和惩罚。婚前体检不仅对于保护当事人的身体健康有积极的预防作用，对于其家庭乃至社区、社会成员的健康亦可能有“防火墙”的作用。一个作为社会生活主体的普通人也很容易想象出生育一个残疾子女给自己和家庭、社会带来的“负外部性”。
其实，强制婚检对个人自由的限制的程度并不比《婚姻法》中禁止三代以内直系血亲结婚的规定更甚，但所收获的利益却远大于它。因为《婚姻法》的规定限制的是婚姻自由，收获的利益是优生优育。而强制婚检所收获的除了下一代的优生优育之外[56]，还有婚姻当事人的健康，使直接与间接法律家长主义的目的均得以实现。
-------------------------------------------------------------------------------
[1]孙立云,《专家谈婚姻登记条例修改：为何取消婚前检查》，外滩画报 2003-08-14；《北京“婚检”暂不取消，96%市民愿接受检查“》北京日报；赵晓秋，《自愿婚检”凸现法律难题》，见 NEWS.SOHU.COM，2003年11月18日，最后浏览日期2004年12月8日。民政部认为，《婚姻登记条例》的颁布实施，正式取消了强制婚检。而卫生部则表态，强制婚检并没有取消，以《中华人民共和国母婴保健法》将婚前检查规定为登记结婚的必经程序为其基本依据。
[2] 苏力，《我国法理学的研究谱系》，《中外法学》第3期第290页。
[3]《母婴保健法》第七、八、十二分别条规定了医疗保健机构应当为公民提供婚前保健服务，其中包括对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。另见《社科院专家澄清舆论误读：准备结婚者无婚检义务》莫纪宏教授的论述，人民网，
www.people.com.cn, 2003年10月14日。
[5] 有关争议可见中国青年报网络版《婚检是否已被取消？是否应被取消？》2003年8月22日。
[11]星野英一：《私法中的人》，中国法制出版社2004年版第50页。
[13]如在雇佣契约、供求关系极不平衡的当事人之间、消费者与生产和销售者之间等领域。
[15] 张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第549页，法律出版社1996年版。本文沿袭国内对该术语翻译的习惯，仍将其翻译为法律家长主义。另见舒国滢，《权利的法哲学思考》，《政法论坛》1995年第3期第6页；孙莉，《德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省》，《中国社会科学》 2002年第6期第103页等。
[16]如Daniel H. Foote，The Benevolent Paternalism of Japanese Criminal Justice. 80 Calif. L. Rev. 317; Revolt Against Paternalism; From Paternalism to Socialism, 6 Const. Rev. 164 ,1922.
[17] 如Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts. 92 Yale L.J. 763 April, 1983; Cass R. Sunstein FN , Richard H. Thaler FN ,Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron,70 U. Chi. L. Rev. 1159 Fall, 2003; Michael D. Greenberg Information,Paternalsim, and Rational Decision-Making: The Balance of FDA New Drug Approval, 13 Alb. L.J. Sci. & Tech. 663; Eyal Zamir, The efficency of paternalism,84 Va. L. Rev. 229,March, 1998等。
[18]如Thaddeus Mason Pope,Balancing public health against individual liberty: The ethics of smoking regulation,61 U. Pitt. L. Rev. 419 Winter, 2000; Pertanalism 词条Gerald Dworkin, The Stanford Encyclopedia of Philosophy
The Metaphysics Research Lab Center for the Study of Language and Information，Stanford University，Principal Editor: Edward N. Zalta, World Wide Web URL:
http://plato.stanford.edu/; Gerald Dworkin, The Theory and Practice of Autonomy,124, Cambredge University Press,1988; Heta Hayry, Paternalism, in 3 Encyclopedia of Applied Ethics, 449, 453-54 (Ruth Chadwick ed., 1998); Thaddeus Mason Pope，Counting the Dragon's Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism ，20 Ga. St. U.L. Rev. 65等。
[19] Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others Vol 1, 10，Oxford University Press(1987); Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3, 374 Oxford University Press (1989); Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law: Harmless Wrongdoing vol. 4 , 66, Oxford University Press(1988).
[20] Joel Feinberg, Legal Paternalism, in Paternalism 3, 7 (Rolf Sartorius ed., 1983).
[21] Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3, 99, Oxford University Press(1989).
[22] Hayry, Paternalism, in 3 Encyclopedia of Applied Ethics,454 (Ruth Chadwick ed., 1998) 弱家长主义的核心观点能被证成(justify)，因为对当事人的干预实际上是支持而不是压制当事人的自治。
[23] John Stuart Mill, On Liberty 166, Gertrude Himmelfarb ed, Harmondsworth: Penguin. (1974).
[24] Cass R. Sunstein, Disrupting Voluntary Transactions, in Markets and Justice 279, 282 (John W. Chapman & J. Roland Pennock eds., New York Univ. Press 1989); Sunstein, Legal Interference With Private Preferences, 53 U. Chi. L. Rev. 1158-66 ,1986.
[25] John Hospers, Libertarianism and Legal Paternalism, 4 J. Libertarian Studies 255, 256, 265 ,1980.
[26] Thaddeus Mason Pope, Counting the Dragon's Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 659 Spring, 2004
[27] Paul Burrows, Analyzing Legal Paternalism, International Review of Law and Economics 15: 500,1995
[28] 舒国滢：《走出明希豪森困境》，《法律论证理论》序，中国法制出版社2002年版序12页。
[29] Gerald Dworkin The Theory and Practice of autonomy,9, Cambridge University Press (1988).
[30] Paul Burrows, Analyzing Paternalism, International Review of Law and Economics, 496, 1995.
[31] 拉德布鲁赫：《法律学入门》东京大学出版会，昭和27年，第109页。转引自星野英一：《私法中的人》，中国法制出版社2004年版第34页。
[32] 星野英一：《私法中的人》，中国法制出版社2004年版第71页。
[33] Lochner v. New York, 198 U.S. 76 (1905).
[34] Hodges v. United States, 203 U.S. 1-38(1905-1906)
[35] 15 S. Williston, A Treatise on the Law of Contracts § § 1741-1743 (3d ed. 1972).转引自Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts，92 Yale L.J. 763 April, 1983.
[36] Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts，92 Yale L.J. 763 April, 1983
[37] A Case Study of the Impact of Consumer Legislation: The Elimination of Negotiability and the Cooling-Off Period, 78 Yale L.J. 618, 1969.
[38] Marcia Angell, Breast Implants: Protection or Paternalism, 326 New Eng. J. Med. 1695, 1992.
[39] Arnold S. Relman, Closing the Books on Laetrile, 306 New Eng. J. Med. 236 ,1982.
[40] Laetrile, 42 Fed. Reg. 39,768, 39,803 (1977).
[41] Michael D. Greenberg, Information, Paternalism, and Rational Decision-making: The Balance of FDA new Drug Approval, 13 Alb. L.J. Sci. & Tech. 663, Summer / Fall, 2003.
[42] I.R.C. § 72(t). 近年来这个规定有所放松，1997年，纳税人税收免除法开了几个口子，使人们可以从个人退休帐户提前支取金额。参见Taxpayer Relief Act of 1997, Pub. L. No. 105-34, 111 Stat. 788 (1997)
[43] 转引自By Edward J. Gac & Wayne M. Gazur, Tapping "Rainy Day" Funds for the Reluctant Entrepreneur: Downsizing, Paternalism, and the Internal Revenue Code, 86 Ky. L.J.134, 135, Fall, 1997 / 1998.
[44] Edward J. Gac & Wayne M. Gazur, Tapping "Rainy Day" Funds for the Reluctant Entrepreneur: Downsizing, Paternalism, and the Internal Revenue Code, 86 Ky. L.J. 127, Fall, 1997 / 1998.
[45] Posadas de Puerto Ricoassoc. v. Toursim co., 478 U.S. 328 (1986).
[46] F. Dostoyevsky, The Gambler, in The Gambler/Bobok/A Nasty Story 17 (Penguin Classics ed. 1966).转引自Daniel Hays Lowenstein, Symposium: Commercial Speech and the First Amendment: “Too Much Puff”: Persuasion, Paternalism and Commercial Speech, 56 U. Cin. L. Rev. 1205, 1988.
[47] Daniel Hays Lowenstein, Symposium: Commercial Speech and the First Amendment: “Too Much Puff”: Persuasion, Paternalism and Commercial Speech, 56 U. Cin. L. Rev. 1205, 1988.
[48] 106 S.Ct. 2968 (1986).
[49] Daniel Hays Lowenstein, Symposium: Commercial Speech and the First Amendment: “Too Much Puff”: Persuasion, Paternalism and Commercial Speech, 56 U. Cin. L. Rev. 1205, 1988
[50] Radice v. New York, 264 U.S. 292 (1924)，该案支持对妇女上夜班的限制，而夜间加班的工资比较丰厚；Muller, 208 U.S. at 421 认为妇女长时间的站立工作会对其身体产生伤害性的结果，而母亲的身体健康对于子孙后代的健康十分重要，这是公共利益所关心的目标。
[51]Barbara Allen Babcock et al., Sex Discrimination and the Law: Causes and Remedies 261 (1975),转引自Pamela J. Smith, Romantic Paternalism——The Ties That Bind Also Free: Revealing the Contours of Judicial Affinity for White Women, Journal of Gender, Race and Justice, 124,Fall 1999.
[52]Barbara Allen Babcock et al., Sex Discrimination and the Law: Causes and Remedies 261 (1975); 转引自Pamela J. Smith, Romantic Paternalism——The Ties That Bind Also Free: Revealing the Contours of Judicial Affinity for White Women ,Journal of Gender, Race and Justice, 124,Fall 1999.
[53] Pamela J. Smith，Romantic Paternalism——The Ties That Bind Also Free: Revealing the Contours of Judicial Affinity for White Women, Journal of Gender, Race and Justice, 135,Fall 1999.
[54] Phillips I, 400 U.S. at 543.第五巡回法庭维持了地区法院的判决。
[55] 加拿大和澳大利亚政府强制在烟盒上印刷病变器官的图片对吸烟者与潜在的吸烟者予以警示和教育，收到了良好的成效。根据加拿大政府的调查，烟民中有百分之四十四的人表示这些照片增强了他们戒烟的想法。另外，有百分之四十八的不吸烟者表示照片使他们觉得远离烟草是一个明智的选择。NEWS.SOHU.COM 2004年06月27日 中国新闻网
http://www.chinanews.com.cn/，最后浏览日期2004年12月8日。
[56] 从医学的角度看，患有爱滋病、性病及其他传染性疾病的人所生育的子女患病的可能性甚至远高于三代以内直系血亲结婚所生育子女病变的可能性——尽管后者比普通人所生育子女病变的可能性高得多。
发表于 2020-6-18 01:06:17