发表于 2020-6-13 10:42:22
A： 刑法学博士、刑法学专家
B： 刑法学博士生
C： 法理学博士生
D： 主持人
文章《非法经营罪” 与（宗教）出版自由》简介：
文章共六部分。
第一部分是问题的提出。近年来，在中国大陆的教案中，“非法经营罪”被频繁使用。自费印刷、无偿发放教义书籍的宗教信徒，为什么屡被定“非法经营罪”而判刑？这是促动本文研究的起点式问题。对这一问题进行思考的最终目标在于，归纳权力结构中“出版自由权”的品质。
第二部分揭示非法出版活动被定“罪”的立法逻辑。文章首先追溯了从“投机倒把”到“打非”的历史。
1963年“五反”运动中，“投机倒把”跃为全国范围的重点打击对象，其实质是 “违反计划经济秩序”。 1987年7月6日，国务院下达《关于严厉打击非法出版活动的通知》，标志着大陆中央政府全面打击非法出版活动的开始。
接着，通过对“非法出版”类的“投机倒把第一案”进行分析，文章指出该案被定性为“投机倒把罪”的逻辑错误。之所以被如此定罪，是因为在当时的社会背景下，“投机倒把行为”实质乃是未经行政机关许可或批准，脱离行政管制秩序的自由经营。“非法出版”中的“法”，即计划经济秩序—行政管制权。国务院的行政法规成为实质意义上的“刑法”，将政府希望管制的行为定为“犯罪”，从而达到其有效管制的目的。
在司法配合行政的政制惯例中，宪法上的出版自由权，（即使可能与经营无关，）是否存在及效力范围，实质由行政机关制定的行政法规和行政审批权决定，不仅丧失寻求司法救济之可能，而且反被法院以司法审判方式所剥夺或限制。
第三部分论述了行政许可权对出版自由的全面侵蚀。出版、印刷、发行全面许可制的建立，使得公民实践出版自由的空间，被从上自下等级式的行政许可令所压缩殆尽。主要表现在：
从内容上对“非法出版物”分类进行处罚；从对协作出版对象、出版书籍类别、审编程序、发行权和协作出版收入归向的限定上，缩小协作出版范围；购买书号、刊号和版号的，按“非法出版活动”取缔。对“非法出版物”采行政鉴定制。
实行书刊定点印刷制。把印刷业作为“特种行业”，实行三层审批。限制发行权；生产、发行、销售等各环节，全面实行许可证制、许可证年度核检登记制、市场动态报告制。
第四部分论述了投机倒把罪向非法经营罪的演变。市场经济体制改革的变化使得 “投机倒把”行为或消失或合法化。1997年大修刑法时，“投机倒把罪”转被“非法经营罪”替代。在司法解释中“非法经营罪”行为类型得以扩张，“违反国家规定”、“情节严重”和“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”居功至伟。这3个用语或款项的模糊性，被司法解释的类推法所利用。而刑法第225条“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”则能将任何国务院旨在重点打击的规避行政许可秩序的经营行为纳入。
“投机倒把罪－非法经营罪”行为类型的司法解释史，不仅清晰显明地阐述了“类推”立法的司法逻辑，而且凸显出行政立法驱动司法解释的制度结构。行政权运行（行政通知－行政法规－执法－行政处罚）支配司法（审判）权，使得这种“类推法”在立法、审判和刑罚中启动－实现，利用最具暴力性的国家强制措施——刑罚来强制公民服从行政权威。
第五部分结合两例教案，对《解释》第15条进行深入分析。文章指出，宗教（活动）所冲击的意识形态，表面上总被冠以名义上的“法”乃至各种罪名构成要件中的客体即“公共秩序”，以此来掩盖限制或剥夺宗教信仰自由的实质。“非法出版物”，以是否申请行政许可批准为程序标准，以是否服从意识形态支配为最终的内容标准，国家通过这两项标准，牢牢掌握了控制出版的所有权力。《解释》第1、11、15条以“非法经营罪”惩治的非法出版行为，背后是一种刑罚——意识形态支配的犯罪控制理念。
文章在第六部分的结论中指出，保证特许经营垄断权以控制经营自由的“非法经营罪”中悄然隐藏着“保证意识形态垄断权”的用意。
政治类和宗教类出版物，最可能对大陆宪法序言独尊的意识形态形成冲击。因此刑事罪名的设计势在必行。执政党文件－行政“法”（包括内部文件和行政行为）－（以司法解释为依据的）法院审判体系，创设了不仅限定出版自由而且预防和惩治自由出版行为的机制。党政文件经常出现的“情节严重的，依刑法追究刑事责任”句式，是理解为什么以及如何以“投机倒把罪”－“非法经营罪”来预防和惩治自由出版行为的钥匙。
出版行为属于市场经济、民主和法制三大场域的交集。保证市场秩序，成为意识形态许可的伪装。为限制特定言论提供正当性的“公共利益”，成为限制民主的合法理由。以维护公序之名出现的行政罚和刑罚，为威吓、预防和禁止出版行为冲击意识形态支配的秩序，提供了最具强制力的法制工具。
是否干涉国家意识形态成为宪法上的“出版自由”和“宗教信仰自由”，是否被行政许可干涉的关键因素。行政许可作为保证宪法单一意识形态的制度设置，不仅是启动禁止（非法出版）－行政处罚－“非法经营罪”刑罚的强制体系的枢纽，而且成为“非法经营罪”的首要犯罪构成要件。行政许可身兼二职，意在使行政权的强制效力最大化——即能将被管制行为定罪刑罚。
这种将“自由视为强制之阙如”的逻辑，拒绝公民不同利益观点基于协商－包容－回应形成法律的民主程序，却由垄断所有暴力手段的单一社会集团，以单一的意识形态界定“公益”，在行政等级型权力架构中，以行政命令方式形成“法”。这种“法”定干涉的实质乃是对自由的奴役。
讨论记录：
D： 正如文章开头指出的那样，近年来大陆教案中涉及信徒自费印刷、无偿发放教义书籍行为，每每被司法机关认定为“非法经营罪”。作者希望通过追溯非法经营罪的源流，来探究非法经营罪与出版自由之间所隐藏的微妙关系，并揭示出原动因——意识形态垄断。下面请各位谈谈自己的看法。
A： 这篇论文视野开阔，思想深刻，论述中到处可见精彩之处。论文透过表象发现司法运作及思维受行政支配的实质，并敏锐地洞察到刑事司法场域中，保证意识形态垄断权的用意，隐藏在维护市场秩序的荫影里。
不过，本文的结构安排与论证存在较为严重的缺陷。简单地说，文中到处是散落的珍珠，但却缺乏逻辑清晰的主线将之串起来，不免有些可惜。比如，根据标题，本文的主题显然是要交待非法经营罪与出版自由的关系，但实际上出版自由与宗教自由始终交杂在一起。再如，文中第三部分完全脱离非法经营罪的语境，而专门论述“行政许可权如何侵蚀出版自由”，不免突兀。还有，第五部分有关个案的分析如何与前几部分的内容相整合的问题。此外，在基本观点或结论的提炼方面，也可以更精到些。
C： 从文章本身的写作可以看出，作者对这篇文章确实下了很大工夫，留心收集了很多关键的材料，对材料的分析也很细致，很见功力，让我甚感佩服。但是，组织结构确实存在一些问题，阅读起来有时感觉思路不是很流畅。题目是非法经营罪的前世今生和出版自由，其实重点乃是考察政府如何利用非法经营罪来打击宗教出版自由的，所谓的前世今生，不过是这种利用刑法的罪名来打击非法经营罪的历史源流。从学术上这个问题点吃得很准，因为宗教自由的特殊性，使得对“非法”的认识，对“经营”一词所隐藏的“赢利性”的讨论，都变得很有意思。从对“非法”一词中“法”的概念的认定，从而引申出“行政‘法’”这个概念的讨论，从而又进一步引申出对行政、司法和立法三者权力的现实安排，这种分析的思路都是相当精彩的。不过既然如此，为什么不对标题做些修改，使之进一步地明确化，使得这些意思都能够直接蕴涵在标题之中呢？另外，直接在文章的开头讨论对“非法经营罪”这个概念的具体含义，对相关刑法条文的含义进行解释，在此基础上引申出疑问，然后根据这一疑问在追溯到对相关历史的考察，或许更加符合阅读者的逻辑吧。或者直接在文章的开头将两个晚近的案例摆出来，然后结合案例的具体内容对刑法相关条款的解释进行质疑，然后引导读者走进历史，剖析其背后的真正逻辑，也比较符合读者的阅读习惯。
A： 作者其实是醉翁之意不在酒，主旨是要揭示行政权如何隐秘地透过司法，挥维护市场秩序之大棒而行意识形态控制之实，侵蚀公民的宪法权利（出版自由与宗教自由）。确切地说，非法经营罪只是通向目的地的一座桥，故而，在论述中，作者经常急不可耐地摆脱桥的约束而匆忙走上彼岸，随后不时地又跑回来。问题在于，非法经营罪显然不是过河即能拆的桥，文章所表达的思想必须依靠它才能依存，因而，如剥笋一般层层递进是更好的选择。相反，论述中太过着急地摆脱它，不仅使作者想表达的思想显得凌乱并时有重复，而且论证缺乏应有的严谨与力量。
我的意见是，可以考虑打破按时间为序的论述逻辑，而是按思想主题安排材料，递进式地论述作者的思想：（1）司法运作与思维如何受行政支配（李建安案判决；行政立法趋动司法解释；对非法出版物的鉴定）（2）以维护市场秩序为名，行意识形态垄断之实（立法条款的模糊性；司法解释；两个个案的分析。（3）如何侵蚀公民的宪法权利（将第三部分内容整合进去）。此外，文章的标题也需做相应修改。
关于（2）与（3），也是我近年来一直关注的内容，我称之为刑事司法的政治化，很多问题都可以放在此框架中解释。
D： 也许我们可以尝试做一个简单的调整来理顺文章的逻辑。把文章的第三部分和第四部分对调，并且将对调后的第四部分和第五部分合并。于是文章结构变成：
一、问题的提出；
二、非法出版活动被定“罪”的立法逻辑；
三、从“投机倒把罪”到“非法经营罪”的“进步”？
四、行政许可权如何侵蚀出版自由和蹊跷的第15条；
五、结论。
第二部分可以看成是非法经营罪的前世，调整后的第三部分可以看作是非法经营罪的今生。对前世今生的考察清晰地显示出非法出版行为被一步步装进非法经营罪的“口袋”的全过程。有意？还是无意？政策先行，行政主导，立法暧昧、司法响应，尤其是特殊历史事件下行政和司法的无间唱和，引人深思。合并后的第四部分则把矛头指向行政许可权对出版自由的侵蚀，指出把非法出版活动装入非法经营罪“口袋”的目的正是在于加强控制出版自由，政府的“良苦用心”昭然若揭。通过蔡、王两个案例，可以详细揭示司法实践中的定罪逻辑以及该逻辑所服务的行政权支配体系。最后结论部分论述行政权支配体系外壳下隐藏的真正用意——意识形态垄断。这样一来，全文思路和脉络似乎可以清晰许多。
除了文章结构，各位对文章内容还有什么看法？
B： 文章中提到了行政犯和空白罪状及罪刑法定，我想就这些问题发表一点意见。《解释》第11条：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定（危害国家安全、侵犯著作权、侮辱诽谤他人、歧视侮辱少数民族、淫秽物品）以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。第15条：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。”可见，非法出版物的社会危害性体现在严重危害社会秩序（内容违法）和严重扰乱市场秩序（内容违法＋程序违法）两种情况。对于具有严重扰乱市场秩序的社会危害性的非法出版物，对其进行刑法规制涉及到了行政犯/法定犯的正当性根据。对于具有严重危害社会秩序的社会危害性的非法出版物，对其进行刑法规制涉及到了表达自由的问题。具体到宗教领域，体现为宗教自由的一种。
刑法设定行政犯/法定犯有正当性根据。对于经济领域的行政犯来说：（1）政府对经济实施管制的正当性；（2）在行政处罚的基础上进一步将其“行政犯化”的正当性。
对于空白罪状，刑法法治化取决于行政法治化，刑法处罚与否的“共识”很大程度上取决于在行政法上处罚与否的“共识”；之所以如此，是因为刑法既具有封闭性（罪刑法定），又具有开放性（是一切法律的保障法）。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的特征：（1）、行政违法性；（2）、严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性，这是情节和危害后果上的要求。
关于空白罪状与刑事法治的关系，刑法学者已经有过一些讨论。一方面，在刑法分则中，存在着大量看似非常明确但实际却需要根据有关行政管理法规进行解释的完备刑法规范。例如，《刑法》第110条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“国家秘密”，根据最高人民法院《关于审理境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月20日）第1条规定，应根据《保密法》及《保密实施办法》的有关规定确定。其他诸如伪造“货币”（《刑法》第151条第1款、第171、173条）、“非法持有”（《刑法》第128条）、“私藏”（刑法第128条）、“珍贵动物”（《刑法》第151条第2款）等犯罪中的构成要件要素，均需根据有关行政管理法规进行补充适用。如果认为由此来补充适用空白刑法“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”，那么，诸如境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、伪造货币罪等犯罪的规定都会被视为违反了这一原则。这样的结论显然与实际不符。因为这些犯罪的规定从来都是被作为与空白刑法相对的完备刑法来看待，也从来不存在违反民主法治原则的问题。
另一方面，随着纯粹的自由主义向福利国家的转向，行政管制的增多，进而空白刑法增多。日本学者指出，“空白刑法法规有法律规范犯罪构成事实的轮廓以及刑种与刑度，仅将一部分构成要件授权其他法律或行政命令补充，因而并不违反罪刑法定主义中法定主义的要求，只是其他法律或行政命令得为补充者，应以特定事项为限，否则仍难谓其与罪刑法定主义不相抵触。”这里所说的“特定事项”，即指作为空白刑法补充规范的行政法规必须是明确的。我国台湾学者也认为，“空白刑法的广泛存在也表明了罪刑法定主义的变化。按照罪刑法定主义之所“法定”，应指国家立法机关通过实施之法律所订定者而言，不包括行政机关颁布之命令在内。惟如系以法律授权由行政机关以命令补充法律所未具体规定之事项，形式上虽为行政命令，实质上因系基于法律之授权，仍为法律之作用，与单纯行政命令之价值应有不同，不能认为违背罪刑法定主义之原则，空白刑法即系基于此项原则所为之立法。此项立法方法，可使机械的罪刑法定主义转向于机动的罪刑法定主义，兼顾个人主义与团体主义，不失为折中之途”。日本的立法与司法实务界均认为空白刑法规范并不违背罪刑法定主义。
因而，在根据行政管理法规补充适用空白刑法时，它们虽然不是由立法权直接运作而制定的法律，但它们是经过立法部门授权行政机关的委任立法，其规定的内涵同样受立法权的监督，而不是漫无标准。由于它们在实质上仍是属受制于立法权的规定，故同样属于罪刑法定之“法定”。因此，这部分空白刑法在实质上与罪刑法定原则也不相违背。
但是，空白罪状并不是没有冲击罪刑法定原则的可能。（1）.可能不具有明确性；（2）.不具有稳定性，剥夺了公民的预测可能性。问题解决的出路在于：（1）.行政法治；（2）.对于社会危害性，尤其是法定犯的社会危害性的把握。如非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。
社会危害性如何确定，由谁确定？对于行政犯而言，社会危害性的有无更多地还是由行政机关来确定，社会危害性的大小则由法律和司法解释确定。 “确定”的方法是行为之间的罪刑均衡，至于何种情况下是均衡，在实践中，还要还取决于不同主体：裁判法院、行政机关及司法解释的主体之间的博弈。
D：感谢各位的发言！由于时间关系，讨论到此结束，再见。