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德国法律解释与公民权利的保护
—以“图宾根宗教自由案”为例
本期沙龙的发起动机
中国近二十多年的法治建设取得了巨大成就，但时至今日，仍然有许多让人倍感无奈和痛心的现象，公民的人权并没有得到根本保障。
现象之一：在中国基层的不少地方，民选出来的村主任被乡镇政府随意罢免、撤换，而当这些村官到法院提起行政诉讼时，他们却连案件受理这一关都过不了。法院之如此处理，仅仅因为《行政诉讼法》和《行诉法解释》中没有政治权利受到侵害可以起诉的明确规定。集会、结社自由、游行示威等等受到侵害时也面临同样的问题。宪法规定的基本权利实际上被一纸司法解释限制了。
现象之二：中国的家庭教会常常受到公安机关和宗教管理部门冲击干涉，理由是国务院的行政法规规定家庭教会必须登记注册，否则宗教信徒的家庭聚会就成了非法集会。
现象之三：我们的法院法官在审理案件时，没有解释法律的权力，更没有审查法律的权力。法官为了保险起见，只认法律法规的白纸黑字，法律规定的就是判决要依据的，法律没有规定的，就是法院不宜受理的。判决书往往简单概括，缺少对判决的合法性和逻辑性分析，结果造成判决书如同天书，除了胜负结果，对法律适用的选择过程等关键问题不着一字。
由此我们不禁生出许多疑问：司法解释和行政法规能够限制诸如选举权、信仰自由权等基本权利的行使吗？宪法和立法法中往往规定，立法机关可以制定法律对公民基本权利加以限制，那么，法律对权利的限制是否就能因此获得其正当性？概言之，宪法权利在什么情况下才得被限制？本期沙龙对话或许能为您思考上述问题以有益的启发。
本期主讲人 张翀 德国慕尼黑大学法学院
主 持 人 曹志
沙龙讨论正文
曹志：大家下午好，欢迎参加本期沙龙的对话和讨论，今天我们请到的是刚从德国慕尼黑大学法学院学习归来的张翀。她刚回到国内就被我拉到这里，这里先向张翀道一声辛苦。
我们本期的沙龙主题是关于德国的法律解释的。大家知道，由于成文法自身的局限性，法律在实际的适用过程中，不可避免地要对一些条文进行解释。既然是解释，可能就会有扩大或缩小，失真或违反原意等问题出现。立法中对法律解释的限制，法律解释的技术，法院在一国政治体制中所处的地位，法官的基本立场等等都会对法律解释的结果产生影响。有一点我们要先明确一下，德国的法律解释是在法官判案的过程中做出的，而在中国，对判案结果产生决定作用的法律解释却是立法解释和最高院的司法解释，两者之间是有着根本的差别的。但这并不是说，两者就没有可比性。事实上，不管是判案中的解释，还是事前的立法或司法解释，都会反映出法律解释的方法、法院和法官的立场、对待公民权利限制的基本态度等问题，而这些是可以比较的。
虽然我们的主题是有关法律解释的，最后的落脚点其实还是中国公民权利的法律保护，也就是说，我们要寻找这样几个问题的答案：德国法院--主要是联邦宪法法院在判案过程中对法律所做的解释，他们运用了哪些方法？他们对法律进行解释的目标是什么？怎样通过法律解释实现对公民权利的保护或者限制？在对法律进行解释时，尤其是对涉及公民宪法权利的法律进行解释时，法官们应有的基本立场是什么？是倾向于保护公民权利，还是维护同属国家统治者的行政机关的利益？我想，回答这些问题对当下中国正在推进的法治建设有着特别重要的意义。
下面就请张翀为我们讲解有关德国法律解释的一些知识。
张翀：首先谢谢曹志兄对我的关心，回来休息了一天，精神已经好多了。刚刚主持人的开场白其实已经提到了两个问题，一是为什么要进行法律解释，二是德国的法律解释与我国的司法解释和立法解释其实还是有可比性的。对后一个问题，我也就不再多做解释了。我在下面提到合宪性解释以及案例中涉及的法律解释，主要是指德国联邦宪法法院的法官们在审理案件中对法律的适用所做的解释，这些解释的水平应该说是最高的，对全国都具有指导意义，对公民权利的影响也最大。说到这儿，我们说德国虽然有宪法法院，但德国的根本法却不叫宪法，而是叫基本法。大家知道这是为什么吗？这其实是战后东德西德的分裂造成的，当时联邦德国（也就是西德）考虑，要在两德统一后，制定一部统一的宪法，所以就把当时的宪法叫做基本法，后来也就延续了下来。
下面我就按照法律解释的目标，法律解释的方法，合宪性解释，法律解释中的法律保留问题，精神委员会案中的法律解释等几个部分来展开今天的话题。
一、关于法律解释的目标和方法
张翀：法律解释是最常使用也最受重视的法律方法。美国的卡多佐在《司法过程的性质》一书中有段非常著名的话，他说“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化———如果不是回避的话———的难点和错误。”这段话指出了法律，主要是制定法需要解释的原因。这一点恐怕连最机械的概念法学家也不能否认。因为无论怎样严格按照法律条文来适用法律，也不能排除对条文字句含义的解释，否则审判就无法进行。法律适用和法律发现中的法律解释共享很多具体方法，只不过法律发现中的法律解释更加灵活，方式更加多元，不仅是对法条的解释，更是以价值为导向，往返于案件事实和法律文本之间阐发法律的精义。
法律解释的目标
张翀：先说法律解释的目标。探讨法律解释的目标意义在于赋予不同解释方法不同的权重，也有国内学者认为司法解释的目标决定和主导着司法解释的方法。此问题上虽有众多不同见解，也不外乎三种观点：主观论或意志论、客观论、主客一体论。主观论以追寻历史上立法者的心理意愿为解释目标；客观论以探究法律内在的意义为目标，“客观说”也是德国联邦宪法法院和主流学说倾向采用解释方法；主客一体论的支持者则努力把前两者的主张融合起来。如果坚持主观论，则立法者的意图在解释时处于优先考虑的位置。如果主张客观论，则目的解释会占据较大的优势，而立法者的意图则只是一种参考。
以萨维尼、温特萨伊德和赫克为代表的主观解释论曾经占据主流地位，但今天的德国持客观论的学者居多，法院实践也偏向客观解释论。
以拉伦茨的观点为例，他认为：法律是原创者——企图创设完全或或部分的法律规整之——意志的具体化。此中既有“主观”想法及意志目标，同时也包含——立法者当时不能（全部）认识之——“客观”目标及事物的必然要求。如果想充分了解法律，就不能不同时兼顾两者。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范意义），而只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，过程中，所有因素不论是“主观”的或是“客观”的，均应列入考量，而且这个过程没有终极的终点。
但是也可以看到，拉伦茨给出的解释方法包括对立法者主观意志和客观目的的同时考虑。我认为，只有摆脱将主观和客观严格对立起来的这一做法，依案件具体情形考虑使用哪种或哪几种方法，兼顾所谓的“主观”和“客观”因素，解释者才能在更贴近真实的世界里发现法律的意义。也就是说，法律解释的最终目标只能是，探求法律在今天的整个法律秩序中的规范意义，但同时也要考虑到历史上立法者当时的立法目的。
法律解释的方法和对“四要素”说的阐发
张翀：下面我们再来讨论法律解释的方法和对“四要素”说的阐发。根据不同的分类标准，法律解释存在多种分类方法。有人平行罗列出语义、体系、法意、目的、扩充、限缩、当然、合宪性、比较法、社会学和反对解释,达十一种之多。我个人认为这种列举没有理清各个方法之间的关系，过于混乱。比如合宪性解释其实是体系解释中的一种特别情形，而扩充、限缩解释应当划入目的解释中，至于比较法和社会学的方法理论，只是解释法律时需要的一种知识，不能算作严格的解释方法，否则生物学、化学知识也可以因为对解释有帮助而称为解释方法了。因此我的观点是，法律解释方法仅指被称为经典解释的四种方法：语义解释、逻辑－体系解释、历史解释和客观目的解释。
由萨维尼开创的语义、逻辑、历史和目的四要素解释说直到今日都是德国法官进行解释的首选方法，被奉为解释的准则（“Kanon”），也为后来的学者们探讨其他的解释方法提供了发挥的空间。以下是我在尊重原说的基础上对四种方法的含义、使用情形和相互关系的一点阐发。
语义解释(Die sprachlich-grammtische Auslegung)，从德文表述来看包括对字义和语法的解释。从哲学角度而言，语言就是人类的存在方式，借助语言每个人才能进入法的世界。因为法律正是人类社会的一部分。大多数日常用语是不明确的，法律语言固然有其专业性、特殊性，但也常常有模糊和不确定，这点我们在前面已经介绍过。法律语言的字义是在一般语言的用法基础上再注入或剔除某些特定涵义。比如德国民法典第90条“物”的概念，就是经过法律意义过滤后的特殊概念，《德国民法典》就认为，“法律意义上的物，只是有体的标的”。按照拉伦茨的观点，法律的特殊用法通常应优先于一般的语言用法，但是一旦发现有有意偏离前者的情形，即应返回到后者。那么他说：“依次，字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。”语义解释的使用在不确定概念中尤为明显。虽然透过字义和语法还是有不能精确界定概念的情形，这时究竟是在作扩张解释还是已经透过类推适用在作漏洞填补，是非常有疑问的。但毕竟通过对某个不确定法律概念的语义考察，可以知晓这个概念的明确或模糊程度，如果还无法明确其意义，比如“同居伙伴”（Lebensparter）是否属于德国民法典第1579条第2项里的“近亲属”？这条法律里并没有明确的定义，按照“近亲属”一词通常的字面意思显然是不包括的,这时法律发现者就需要考虑其他解释标准了。
逻辑－体系解释是对立法者各个想法之间的关系、结构进行探寻的解释。虽然当初萨维尼将其表述为：逻辑解释，但后来学者们认为萨维尼所说的“逻辑”其实是一种体系性思考，因此被通称为“逻辑－体系解释”。
逻辑解释的对象是词语和语句的逻辑关系，从上下文之间的逻辑关系中可以确定法律规范的用语或整体表达该如何理解，同样，确定了法律规范的用语和整体涵义，也促成了对法律规范间的逻辑关系的获知。拉伦茨将这一方法称为：根据”法律的意义脉络”解释。
这种解释方法适用的必要前提是，存在着一个逻辑严密的法律体系，更准确说，要有一种确信现有法律体系是逻辑上严密、无冲突的法律观。仍举上面的例子，修改前的德国刑法典第11条第1款第1项出现的“近亲属”的概念，能否用来解释有关抚养费争议这一民事法律关系中的“同居伙伴” 呢？如果基于对各个部门法律制度是统一整体的观点，那么刑法中的规定就可以顺着这条脉络进入民事法领域，据此可以认定“同居伙伴”不属于“近亲属”。但是，对此的解释是否可以终止了呢？如果我们再沿着法律的意义脉络回溯到德国民法典关于抚养费请求权的规定，是否需要再考量一下这些规定字面背后所追求的价值呢？德国法院正是这样做的，他并没有满足于对刑法中“近亲属”概念的照搬，而是求助于进一步的解释。诚如拉伦茨指出的，依意义脉络的标准（即逻辑－体系解释）对上下文之间事理上的一致性、“对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑”对解释的价值仍然有限，“经常只有追溯到法律的目的，以及（由准则性的价值决定及原则所构成之）法律基本的‘内在体系’，才能真正理解法律的意义脉络”。那么逻辑－体系解释方法自然又引出了立法者目的和法律客观目的的解释标准。
再一个是历史解释。我们说，立法者在制定发布法律时的想法、目的、出发点是历史解释的探求对象。现代国家里的立法“者”一般体现为立法机关，西方国家一般称为议会，我国是全国人大及人大常委会。当解释者面对立法者发布的立法理由、意向声明等历史性文本资料时，应当特别考察当时语境下的语言理解、法律学说、司法裁判以及社会政治背景，以尽可能了解查明立法者通过法律文本所表达的利益诉求和价值观念。但是必须承认，解释者很难摆脱“诠释学上的循环”的影响。解释者不正是带着自己的价值倾向和所处时代的观念烙印进入对历史的理解的吗？其发现的“立法者原义”就是立法者的真实想法吗？如果所发现的立法者目的和解释者期待发现的不一致，这个时候他是选择遵循历史上立法者的意愿还是转向法律客观目的的发现？原本妥当、合理、被接受认可的解释怎么样才能被取自另一种方法的解释结果所替代？
我们仍来考察上面的那个例子。一百多年前的德国民法典和刑法典制定者在界定“近亲属”时，显然是依照当时的道德观念和社会情势，完全没有把“同居伙伴”纳入该概念范围的打算。时过境迁，上个世纪后半期以来，西方社会中同居现象大量增多，虽然“同居”关系本不属于法律评价和调整的范围，但它却使婚姻家庭法中的许多调整受到影响。因此“近亲属” 这一曾经显得确定的概念，在面对“同居伙伴”的质疑时，就显出了不确定性。这时法官就有理由超越历史上立法者的意图，而到法律的客观目的中寻找更妥当的解释。
最后是客观目的解释。法律的客观目的有很多是与立法者的主观意向吻合的，这点不难理解。可以作为法律的客观目的的标准如：维持和平、正当的纷争裁判、规整的均衡性（完善的考量受影响的全部利益）等，同时也是立法者追求的目标。所以进行客观目的解释就要首先区分客观目的与立法者主观意图。
拉伦茨认为可以通过三点标准识别法律的客观目的:一是包含规范范围的事物结构；二就是法秩序中的法律原则；此外就是正义的要求：受相同评价的事物应受相同处理，所以要尽量避免评价矛盾。
运用这三点标准我们来继续对上面例子的思考。德国法院在进行了字面、逻辑和历史解释之后依然没有发现可以把“同居伙伴”纳入“近亲属”概念的规范，最后，在第1579条第2项到第6项里找到了“相互注意”这一法律原则。这条原则并没有被明确表达为法律，是由以前的司法判例发展出来的，它源自民法的最基本原则－公平原则。法院根据这一原则推得：被告方应当对其严重伤害原告的同居伙伴的行为负责，故应减少原告对其抚养费的给付。
对四种解释方法的简单总结
张翀：通过以上对四种解释方法及应用的考察，我们看到各种解释方法呈递进而又相互协作的关系。解释始于语义，继而沿法律体系意义的逻辑脉络前进，如有不足再进入历史中探求立法者的意向，而对法律客观目的的发现和确定几乎是在同时进行。也可以看到解释方法的选择存在多种可能性，大多数情况下还留有判断余地，但正如拉伦茨一再强调的，我们也屡次提到，法律发现中的法律解释活动是一种有创造性的精神活动，只要法官考虑到各种不同的解释观点，并清楚说明其选择某种观点而舍弃其他观点作出解释和裁判的过程，这种解释就是合理、可接受的。
二、关于合宪性解释
张翀：合宪性解释是德国上个世纪五六十年代发展起来的一种解释方法和标准，即在解释部门法律和具体化“概括条款”时要遵守宪法基本权利部分的各项原则，如“人性尊严”的优越地位（基本法第一条），对的自由范围之广泛保护（具体表现在基本法第二、四、五、八、九、十一、十二条）、平等原则（基本法第三条第二项、第三项）等。按照联邦宪法法院的观点，合宪性解释与上述几种一般解释方法不同的是，只有当一项法律规定无法作合宪性解释时，始能认为其为违宪并因此无效。因此，首先需要确定，按照一般的解释方法被认定违宪的解释是否是唯一可能的解释，如果是的话，则该规定无效，如果不是，则其他解释仍可能是合宪的，那么这条规定就不能被认定无效。
德国基本法的基础乃在于对若干人类一般价值的信仰，特别是对人性尊严及人格价值的信仰。基本法1－19条肯定了人的基本权利，同时也规定了对其的必要限制。我们都知道权利之间存在着冲突，因此宪法一方面充分肯定基本权利的存在及由保有和行使这个权利所产生的私人利益，另一方面也承认这个利益也可能会侵犯到公共利益，两者间存在着一个隐藏的紧张关系。
如何协调和平衡法益冲突无疑是各国立法者面临的最主要困难之一。公共利益的概念非常抽象，是典型的不确定的法律概念，包含着利益内容的不确定性和受益对象的不确定性。古典的宪法理论承认公益是最高法则，认为为了维护公益，可给与私益相应的限制。不过现代以来，特别是德国在二战以后这种保障基本权利的理念和方法已有所转变，开始更加注重对私人权利的绝对保护，加强了对公权力的限制。所以有德国学者称联邦宪法法院已经成为一个“市民法院”－“Buergergericht”。（Karl-Heinz Ladeur）
我们知道德国民法典和刑法典都是19世纪末的产物，一百多年来几乎没有太大的变动，如何使这些法律适用到今天的社会生活中，就需要法官在审判过程中对法律进行解释。传统的解释是双向的，即法律规定和生活事实之间的互动，而合宪性解释可以说是一个三方的关系，多了一个考量的因素，即要兼顾宪法对基本权利的规定。各国宪法一般都通过公益条款和法律保留的方式对公民基本权利的限制加以再限制，也就是说，限制立法机关和行政机关对公民权利的随意限制，德国也不例外。
迦乐：公益条款和法律保留对公民权利的行使至关重要，能否为我们详细介绍一下公益条款和法律保留方面的知识？
三、关于公益条款和法律保留
曹志：台湾著名公法学者ffice:smarttags" />ersonName w:st="on" ProductID="陈新民">陈新民ersonName>教授有本书叫《德国公法学基础理论》，这本书里有比较详细的介绍，我对这一问题的理解也主要是借鉴了ersonName w:st="on" ProductID="陈">陈ersonName>教授的观点。
就像张翀刚刚讲到的，协调和平衡法益冲突，是非常困难的一件事情，尤其是处理所谓的私益和公益的时候，这种冲突的处理就变得更加困难。原来很多人会认为私益和公益是对立关系，公益具有优先地位，国家的立法、司法、行政等部门也常以公共利益的名义对个人权利加以种种限制，其中多有假借公益之名行侵害公民权利之实的事情发生，这种限制不是为了维护公共利益，而是为了管理之便或维护统治者利益。现代公法学开始逐渐改变原有观念，认为公益和私益不是对立的，而是并立的。
正是在这样的背景之下，为防止公权力对公民基本权利的任意限制，现代法治国家为基本权利的限制设置了三道屏障。要对公民权利加以限制必须过三关。必须是基于公共利益的考量，对公共利益的考量必须具有充分的必要性，必须通过法律方能够限制。这三个要件是宪法所保留的要件，又称为宪法保留。对这个三个要件必须从整体理解，不能割裂开来。就是说，必须有公益的存在才有限制的可能，否则，即使是法律进行的限制仍然是不合宪的。
宪法内公益条款的立法方式主要分为概括式的立法例和区别式的立法例。前者如日本宪法第十三条：所有国民，均作为个人而受尊重。对于生命、自由及追求幸福之国民权利，于不违反公共福祉之限度下，在立法及其他国政上必须予以最大之尊重。这里对基本权利的规定是概括性的，没有区分权利类别，对公共利益的规定也是总括性的。我国宪法第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这也是一种关于公益条款的概括式的立法例，当然，由于语气上更加严厉，听起来更像是一种威吓。
但是德国基本法第一—十九条采用的却是区别式的立法例，即对限制基本权利的公益目的，针对不同权利做了不同层次的限制规定。如果做一个分类的话，这种区分包括单纯法律保留，加重法律保留，概括限制和毫无限制保留四种。所谓单纯法律保留，就是宪法授权立法者得依任何公益限制基本权利，如基本法第二条第二项规定“人身自由得依法律限制之”。这样的规定对立法者创制法律的限制较少。加重法律保留是一种特别保留，就是说在宪法的个别条文中，对该种权利的可限制性和限制条件做出特别规定，如基本法第十四条第三项规定“公益征收只能为公众福祉之需且予公正补偿后，方得为之”。概括限制，如基本法第二条第一项规定“任何人的发展人格之权利，只要在不侵犯他人权利，违反合宪秩序及风俗的前提下，皆能拥有之”，该条规定的人格发展权，实际上是为了保障其他未被基本法所明白列举的基本权利而设置的，是对“其他”基本权利的概括规定，对其限制也就是概括限制。毫无限制保留，如基本法第四条的宗教自由，第五条第三项的艺术自由等，在宪法条文内找不到任何限制，起码从字面意义上来看，这些权利是不能限制的。当然，这种机械式的条文解释受到学者和实务界的反对，但基本法的立法者们保障公民权利的良苦用心我们却不能不察。
区别式的立法例，主要目的在以更详尽的成文规定方式来授权并限制立法者，使其不至有滥权可能。从这种立法例在德国的实践来看，虽然不能说是尽善尽美的，但总的来说，这种周密精细的立法例的优越性是值得肯定的。
张翀：是这样的。回头来看，德国基本法1－19条对基本权利的限制就属于区分式保留，第四条的宗教自由，第五条第三项的艺术自由和第十二条的择业自由均属于毫无限制的保留，即从宪法法律条文中看不到对这种权利的任何限制。但是宪法是否必须绝对保障这些无保留的人权，德国学界和实务界并没有采取这种机械式的解释方式。宪法法院早期主张个人和社会具有连带关系，一个即使宪法并未予以限制的基本权利，仍须受到立法者是在为社会公共生活而立法的限制。即强调社会关联性和社会拘束性。不过这个理论对于未限制保留的人权，无法充分说明其和其他被宪法明文限制保留的人权，在可限制性上有什么不同，因此并没有得到长久的支持。后来，宪法法院采取了宪法整体性和宪法所保障的整体价值秩序，来针对涉及艺术自由权和名誉权冲突等一系列问题。这种做法表明宪法上无限制之保留的基本权利，还是需要受到法律之限制的。至于如何运用宪法整体价值理论，宪法法院多半又会援用其他的极为抽象的概念，如法治国家原则，个案中的法益衡量原则。所以还是要具体到个案中对法律的解释。下面我会结合德国一个宗教自由方面的案例，具体考察德国联邦宪法法院对法律进行合宪性解释的具体过程。
四、巴登符腾堡州图宾根“宗教自由案”
张翀：1991年联邦宪法法院受理的一个案件，由德国巴登符腾堡州图宾根的一个伊斯兰教教会下属的宗教社团“精神委员会”提起。图宾根区法院，市法院和斯图加特州上诉法院先后判决这个宗教社团不具有权利能力和自主性，无权享有宗教结社权，因为它只是伊斯兰教会的组成部分。因此驳回了这个精神委员会的登记申请，并认定它所制定的章程无效。
联邦宪法法院的判决理由A, B, C三部分组成。
在A部分首先指出，这个诉讼的主要问题可以归结为：依照德国基本法第4条第1款和第2款的规定，在解释和应用德国民法典有关社团的法律时应当如何注意到宗教社团的性质，这种性质是由社团作为教会共同体的一部分而产生的。接下来简单说明图宾根地区精神委员会和其上级组织国际精神委员会的关系，并指出国际精神委员会是一个在德国和其他国家地区都合法登记的社团。然后列举了图宾根地区精神委员会章程的若干条文。紧接着联邦宪法法院引述了图宾根区法院，市法院和斯图加特州上诉法院的主要判决理由，还有两类对立的专家意见，一方是法学教授弗里德利希·米勒支持申诉方的意见，另一类来自联邦司法部长和巴登符腾堡州司法、联邦和欧洲事务部，他们认为申诉方“精神委员会”的宪法诉讼理由不成立。
由于我们这里主要探讨的是C部分的宪法法院的实体判决理由和解释方法，所以下级法院的判决理由和两派专家意见以及B部分的程序性审查都不再赘述。
那我们重点来看一下C部分的解释说理过程。
联邦宪法法院首先说明结论：这个宪法诉讼是成立的。初审法院和上诉法院的判决中对民法典有关社团的法律之解释不符合基本法第四条第1款和第2款（结合魏玛宪法第140条第2款和第4款）的宗教自由权之精神。
法官们首先指出，图宾根伊斯兰教会所属的地方精神委员会和其信徒有权享有基本法第四条第1款和第2款的基本权利。一个组织是否具有宗教性质，是否为一个教会，它和其成员是否能够享有基本法第4条的宗教信仰自由权，仅仅有自己的声称和自我认定是不够的，更需要具备进行宗教活动所需要的实质精神性内容和表现出来的外在形式。虽然在争议中查明案情和做出判决应该是国家机关和法院的工作，但是这里对宗教和宗教团体的界定却不能由国家机关和法院来自由做出，而是应当依据符合宪法基本权利之意义和目的的宗教概念来进行解释。在本案中，按照实际的生活事实、文化传统和既符合常理也符合宗教学科的理解，这个伊斯兰教会的信仰内容和教会特征被认定为宗教和宗教活动都是显而易见的。
宪法法院的法官接着论证，根据基本法第四条第1款和第2款的意义，宗教自由也包括宗教结社自由。虽然这项自由权并没有被明文规定，从第四条的字面看被保护的自由有：信仰自由、认知自由、宗教和世界观的自由以及从事信仰活动的自由。然而按照联邦宪法法院以往的判决，该条规定的信仰自由应该被广义地理解。基本法的立法者吸取了当年纳粹时期迫害宗教的历史教训，因此设定这条权利时考虑到被保护的不仅仅是宗教自由中某些特定的自由权，而是完全的广泛的宗教自由。因此信仰和宗教自由既包括认知的自由，也包括私人的和公共的宗教活动自由及宗教结社自由。
宗教结社自由的保护内容包括，根据共同信仰而做出成立决定一个信仰团体的自由和组织这个团体的自由。宗教团体这个概念自身已经表明，一个社团是存在于世俗国家的法律秩序中的，不仅仅是一种纯粹精神性的崇拜，更需要作为个体的联合来组织实现共同的宗教目的，参予一般的法律行为。因此不能要求它必须具有像德国民法典中针对法人规定的某种特定的法律形式。相对应的，根据基本法第140条并联系魏玛宪法第137条第4款，宗教团体应当被允许和保证可以获得民法中的一般权利能力。这个宗教团体或者其组成部分是否获得了一个特定的法律形式，并不影响它享有这种权利能力。在解释和应用具体法律时（在此即民法典关于结社权的规定）要考虑到宗教自由权的这种广泛性，要尽可能采用有利于行使宗教自由的这一标准，即使被解释的条款是强制性的法律，其中也是具有解释空间的。当然也要注意到这种对宗教自由尽可能广泛的解释不能达到忽视交易安全和侵害他人权利的程度。
曹志：听完这个案例，我有特别多的感慨。德国的宗教自由权是作为毫无限制保留的权利规定在宪法中的，虽然说现实中无法达致毫无限制的理想境地，我们起码能从宪法条文中读到立法者竭力保护公民权利的美意。我国宪法第三十六条第三款、第四款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”从字面中我们也能看出，这是对宗教自由的限制性规定，但它又不属于我上面提到的任何一种法律保留，因为从该两款的规定中，并不能推导出“国家不得干涉公民的宗教信仰自由，除非出于绝对必要的公益目的并且只能以法律为之”这样一个结论。相反，我们却能从字里行间读出一种对公民信仰自由的敌意，为什么这么说呢？看条文中的“正常的宗教活动”，“不得进行某某活动”，“不受外国势力的支配”等字眼，再联系到实践中，行政机关仅以行政法规为依据就可以认定什么是正常的活动，宪法不仅把限制宗教信仰自由的权力授予了立法者，同时也授予了行政机关，这种限制如此普遍又如此随意，它给宗教自由带来的威胁是相当可怕的。宪法第五十一条又规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这意味着什么呢？这就是说，我国宪法规定的宗教自由权除了受到五十一条的概括限制之外，又在第三十六条中加上了一重限制。德国宪法上的宗教自由权作为毫无限制保留的权利，这种立法技术的运用，旨在限制法律对基本权利的限制，来保护基本权利。当它表述对基本权利的限制时，同时限定了限制的原因或方式。而我们国家则正与之相反，宪法三十六条的规定连法律保留的影子都看不到，甚至直接为宗教信徒科以种种义务。别人有加重法律保留，我们有加重法律限制，单从绝对值上看，两者是一样的，只可惜一个是正数一个是负数。
宪法根本乃是对一个政治共同体秩序的权力结构安排，以使得人的基本权利在权力结构中不被侵犯压制而是得到尊重保护，那么，宪法在承认基本权利时，就有必要对权力侵犯的可能做出防范。然而，我们的宪法第三十六条和第五十一条的规定就不是如此，它非但没有对公权力侵犯公民权利的各种可能做出任何防范，反而对公民行使宗教信仰自由权表现出十足的不信任，处处加以限制防范。这与宪法的根本目的早已背道而驰。
从这个案例中我们还发现，在对精神委员会的主体资格和权利能力做判断时，宪法法院的法官们睿智地指出，对宪法权利的解释应当依据符合宪法基本权利之意义和目的的宗教概念来进行，这个宗教团体或者其组成部分是否获得了一个特定的法律形式，并不影响它享有这种权利能力。这就是合宪性解释。联系到国内的情形，我们的许多家庭教会只是因为没有登记注册，就被剥夺集会自由权，而这种权利与宗教自由本来是密不可分的。两相对比，我们要改进的地方还真不少。
好，谢谢张翀给我们带来的精彩演讲，也谢谢朋友们的热心参与。
注：张翀在本沙龙的发言是其在德国慕尼黑大学毕业论文的一部分，由于论文尚未发表，请勿转载。
（整理人：王光良）
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发表于 2020-6-13 13:43:45