从显性道德到隐性道德：“朱学勤困境”的法哲学分析

杨宁

 

 

 

 

从显性道德到隐性道德：“朱学勤困境”的法哲学分析

 

 

 

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沈阳（江苏）

 

 

 

 

人们常说，保障人权的宪政制度是道德的，侵犯人权的专制制度是不道德的；人们又说，现代政治是宪政政治，而不是道德政治。宪政政治与道德实现的具体关系密不可分，并非宣布“道德理想国的覆灭”即可完全言尽。通过对政治价值与政治道德的细化清理，尤其是“隐性道德”与“显性道德”一组政治价值的提出，本文分析了“朱学勤 困境”这一道德决断困境①：为了防止道德专制主义，政治道德必须实现从显性道德到隐性道德的技术性转变，实现自由民主的政治成熟。这一宪政道德观，为缺乏中世纪法治保守主义传统的华人社区长期忽视，进而导致汉语世界长期误会有关宪政主义的政治学说。
　　
　　一、专制独裁制度的不道德与宪政民主制度的道德
　　
　 　朱学勤认为，开篇宣称“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中”的《社会契约论》是要构建“道德理想国”。卢梭反对以“摩西十诫”为代表的基督教律法，认 为“从没有一个国家是不以宗教为基础便能建立起来的……基督教的法律归根结底乃是有害于而不是有利于国家的坚强的体制的”；至于罗马基督教，“给人以两套 立法、两个首领、两个祖国，使人们屈服于两种互相矛盾的义务，并且不许他们有可能同时既是信徒又是公民。……坏处是如此之显着；如果还想要加以证明的话， 那简直是浪费时间了。凡是破坏社会统一的，都是毫无价值的；凡是使人们自身陷于自相矛盾的制度，也是毫无价值的”②，因此他主张创立一种新宗教以促进新的 国家认同，从而实现新型的政教统一。
　　
　　今人之所以反感基督教，一大原因是中世纪体制侵犯了公民的个性自由。笔者在“有教堂的开放社 会”一文中指出，政教合一看似政治对宗教的信任，其实是政治对宗教的绑架，使得政治权力丧失对己有限性与罪恶性的自觉③。在丛日云看来，一套政治体制，它 应该是政教分离的，即“恺撒的物当归给恺撒，上帝的物当归给上帝”。这里的政教分离，是教会与政治分离，而不是政治与宗教分离。在认真的基督徒看来，丛日 云的这个“宗教”自然值得商榷，上帝同样统治人间，只是他暂时把人间委托给人类管理罢了；在世俗世界的政治统治一事上，准确说来，应该是“恺撒的政权当归 给恺撒，教士的教堂当归给教士”，这种叙述同样没有违背今天被人们称为现代社会基本政治原则的信仰自由、政教分离原则④。
　　
　　法国大 革命中的雅各宾派专政是道德专制主义的一次死灰复燃。自此相当长时期内，人们不再对道德理想国抱以热烈的坚持。英国的光荣革命、议会改革，美国各界围绕着政府权力的限制（自然也包括对人民主权的限制）展开了一系列的论战，然后是废奴运动和南北战争。这一切的一切，都是围绕着世俗利益而展开的，几乎没有多少 人再去努力尝试建立一种公民宗教了。百年内虽然动荡不断，可是几乎很少有统治者有卢梭、罗伯斯比尔那样一种将政治价值与宗教信仰完全统一化的宏图大志。这一百多年的主基调就是世俗化和理性化。
　　
　　马克斯•韦伯在《新教伦理与资本主义精神》等一系列着作中总结说，新 教社会中道德批判不再受人欢迎，取而代之以官僚制、程序化为特征的世俗政治；宗教和道德不再放在知识分子的嘴巴上，而是体现为人的信仰和生活方式。今天人们误解韦伯的这一观点，以为 “祛魅”是把上帝给赶走，其实不然，加尔文主义价值观就是要摧毁任何世俗崇拜。既然人是全然败坏的，既然人的罪性是基本的社会事实，除了完完全全的信靠，在人生的各个环节彰显上帝的荣耀，“愿你的旨意行在地上，如同行在天上”，我们还有多少道德优越性宣扬各种偏见和意识形态、进而发展政教合一的道德专制主义呢？由此，欧洲宗教改革开启了一场伟大的社会变革，直接促成了今天宪政民主的政治文明基本观念的确定。
　　
　　在“道德理想国的覆灭” 一书中，朱学勤把法国大革命时期的那种道德激情所引起的革命激情、以及人们在这种激情支配下绝对权力的相继肆虐这一事实描述得惊心动魄。在这本书的第九章中，朱学勤分为四个部分指出，“先验与经验共创历史”、“解构与建构平等对话”、“价值理性与工具理性相互界定”，“政治神学论的消亡”。尤其是第四点 “政治神学论的消亡”，，在这一部分中，他指出：“制度规范独立于‘善’，独立于道德规范，以不善为大善，以非道德为最道德。”由于区分出了道德政治、公 民道德与政治社会的一系列复杂关系，朱学勤的这段话是我在中文世界所见到过的关于政治与道德关系的最好的叙述。
　　
　　可是，“以不善为 大善，以非道德为最道德”，这里的“不善”当真是不善、这里的“非道德”当真是不道德？如果这样，是否意味着现代社会中的人们就应该放弃对于政治伦理的 “善”的思考，是否意味着社会正义的唯一标准就是程序正义而不再考量任何实质正义，是否意味着道德、正义这些价值概念必须在人们的思维过程中彻底消失？如果这样，我们常常批评纳粹专制制度是那样地不讲道德、宪政民主制度是那样地讲究道德，岂非胡言乱语？
　　
　　其实朱学勤困境在基督徒政治 家柏克那里已经得到了部分解决，“人是否有权不受任何道德约束而只按自己的快乐欲望随意行动？我的看法是否定的——世上不存在这样的权利。人不能生活在完 全独立于他人的孤绝状态。我们不能想象任何人在确定重大的行动方针时不对他人带来某种影响，或者说，他的行为不产生某种程度的责任。人所处的这种状态产生了责任规则和原则，并且指示人们在履行责任时要谨慎行事”⑤。各种世俗利益、价值观念、思维方式、生活方式的交错斗争，使人类社会产生了各种冲突纠纷。一贯奉行中世纪法治保守主义的柏克认为，审慎是政治家最崇高的美德，这种美德以基督信仰为基础⑥，是对人的罪性与有限性的深刻认识，从而也是对激进主义、整体主义、尤其是对道德专制主义的排斥。
　　
　　何谓极端？就是对政教合一的鼓吹，就是信念决断与主权决断的合二为一，恰恰是柏克所称的 “审慎”这一美德的对立面。极端之人，必是狂妄之人、自以为高尚的人。人的经验足已证明，自以为道德高尚的，往往比任何人都道德败坏。卢梭爱人类而仇亲族，把自己的几个孩子送到了孤儿院。无论是他与笛卡儿、伏尔泰等人的交恶，或与素称道德高尚的休谟的分道扬镳，我们可以清晰感受到他的这一特点。与不少人 一样，他空有激情飞扬的文字，空有无限善良的愿望；缺乏坚定的人生信仰和深刻的道德自省。太阳底下无义人，他常常因为他人的过错产生无边无际的怨念与仇恨，却忽视了自己的心灵和行为也总是不符合道德的理想——或者如《忏悔录》，用某种令人费解的骄傲记起，以便在仰慕者面前大段抒情。这样的人往往缺乏公共参与技能。他们熟练地进行无止境的道德指责，却只有一种维护和平秩序的方式：倚仗政治强力。
　　
　　可是柏克也不清楚“什么叫谨慎，以及 谨慎应该遵循什么样的规则”。“确实很难明确界定，因为谨慎绝不具有普遍的属性”，他只知道，“我们的本性决定，我们必须付出高昂的代价才能换取我们的幸 福”。⑦柏克的这个观点实际上就是我在“有教堂的开放社会”一文中所说的“中庸性审慎与决断”。这种审慎与决断从来不曾试图解决人类的所有问题。没有一种乌托邦幻想可以得到完美实现，更何况社会利益的分化是如此的明显，究竟有哪一种利益决然高于其他利益以至可以行使否定一切利益之权？
　　
　 　是人就知道决断。法国大革命中，“路易必须死，因为祖国必须生”的口号震耳欲聋。只是在柏克那里对历史传统的尊重是道德，在雅各宾党人那里革命与促进人 的全面解放才是道德。经过对道德理想国的兴起和覆灭的细致批判，朱学勤意识到了一个社会不能以单纯的道德批判为其良善治理的工具，却没有循着自己的思路进一步指出，一套体现实质正义的道德精神，如人的尊严、自由、平等、民主原则，与今天被人们称为程序正义的另一种政治价值究竟有何区别，是否后一种政治价值 就是不道德的、乃至非善的。一套自由主义的政治理论真的毫无价值意义可言？如果这样，反对自由主义的学者足以欣欣然，因为不谈道德的自由主义的确要对人的道德堕落承担全部政治责任，顺着中国大陆新左派学者的二元极端思维，不如不要宪政民主制度罢了。
　　
　　二、从“两种自由”的中庸到“两种道德”的区分
　　
　 　《法律与宗教》一书深刻论述了欧洲历史上法律与宗教的辨证关系。“现代法律纯是世俗的、合理的，是用以贯彻特定政治、经济和社会政策的工具，而与生活终极意义一类观念无涉。在有实用主义传统的美国，这种观念尤其盛行”⑧，伯尔曼认为，“法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊 敬所需要的神圣性。在法律与宗教彼此分离的地方，法律容易退化成僵死的法条，宗教则易于变为狂信。”⑨这样，现代人庸俗化了的政教分离观念就得到了否定 （在这些人眼中，教会、宗教、信仰是一个意涵）。
　　
　　译者梁治平总结：“要重新统一法律与宗教，首先必须克服渗入了一切分析形式的二 元论思维模式。这种克服不是简单地向以往的历史复归，而是在更高的水准上达到辨证的综合。”⑩以独特的基督教二元政治观为思维模式，伯尔曼继承了柏克们的 中世纪法治保守主义思想传统。《圣经》的“旧约”谈的是以摩西十律为代表的基督教律法，在“新约”里，耶稣也是谈道德和信仰的，只是这位上了十字架的君王 不是试图以道德代替律法，乃是来成就律法的。“先有律法，后有恩典”、律法本身就是恩典，这是基督教的基本精神之一。今天西方的法治主义与这一传统的密切关系，尤其是法治与道德的这种二元对立又互相渗透的存在状态，远远超出了无神论和多神论的乡土中国的芸芸众生的认识能力。
　　
　　中国文 明与西方文明相异之处在于“我们的法律并不是西方人惯常理解的那种，毋宁说，‘它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西’。它是执行道德的工具”，“我们 文化的独特性还表现在政治的道德化上面。这种政治的道德化建立在一种久远的家、国不分的传统之上，它造成一种家与国、道德与法律、个人生活与公共生活浑然不分的特殊格局……这或可以称作中国式的政教合一”，儒家道德本身乃是世俗的、“理性的”（不是西方意义上的那种理性），“体现在此种道德化的政治当中的 ‘政教合一’，实较西方历史上的‘政教合一’更为广泛和彻底，也更加不容易消除。就此而言，我们所需要的，不是综合，而是分析；不是克服二元论，而是破除 一元论；不是综合法律与宗教之间的裂隙，而是重新创造出一种法律，重新创造出一种宗教，一种对我们来说是全新的法律与宗教。”11
　　
　 　可能因为有着基督教的家庭背景，梁治平在学术逻辑方面明显超越了朱学勤。在梁治平眼中，法律与宗教就不是截然对立的，也不是截然不对立的，而是有着一个渗透式分立和互相转变的复杂过程。梁治平还深刻地指出了我们这个民族需要发展出一种新型宗教。这种新型宗教是什么？梁治平保持了沉默。在我看来，至少应该 如此，它深刻认识到人的罪性与有限性，能够建构一种既能保障公民有权堕落、同时又能促进公民不过上一种堕落生活、而能增进至善的理想生活追求的双重价值机制，一个宗教伦理被极端重视、主流信仰却不能侵犯公民权利的开放社会。依中世纪法治保守主义观念来看，无疑是一种“有教堂的开放社会”，以及“基督教-法政系”中庸性审慎与决断的二元渗透分立体制。
　　
　　传统中国的道德等级秩序不符合人性的基本事实。由于道德的不可操作性，它是倾向于被 权力控制的，成为权力的工具的。君子与小人之分固然培育了谭嗣同那样的舍生取义、杀身成仁的士大夫精神，但对于普通人、尤其是危机时刻的普通人的善性的维持并没有起到多大的作用，因此它的正面作用几乎可以忽略不计。与近代中国的“高调自由”、“高调民主”相呼应的是，中国人的道德观也是高调的，常常表现为如周树人在《狂人日记》所批评的，“满纸的仁义道德，实际上都是吃人的记录”，好话说尽，坏事干绝。这里的道德不再是公民自省自律的标准，而是一个强迫他人悔改、实行专制统治的工具。可是，周树人就走出了高调道德批判传统吗？对此，我们只要仔细去看看他晚年的一系列杂文就知道了，更何况在他的这些文章里我 们压根找不到任何的程序正义观念和低调道德姿态12。
　　
　　直到今天，中国社会依然面临三大高调道德传统：卢梭式启蒙主义传统，儒家道 德政治传统，名为批判现实主义、实际上是民粹主义文学的文学批判思维。为此，朱学勤提出了着名的“技术性”、“人文系”和“政法系”的思想细分，认为现代社会应该是政法系为政治主导的。“五四”时代的人们喊出了“打倒孔家店”，以及“五四”文学青年动辄离家出走、从无政府主义堕落为极权专制主义的过程，就 可以明显地看到这一套不去具体分析国家如何运作的宏大叙事的思维方式的糟糕透顶。可惜，遗憾的是，人们常常认识到儒家不好，认识到启蒙政治不好，认识到左翼文学的心智不足，却未能分析到这三个政治怪物本身的思维机制。
　　
　　西方社会比我们幸运，发展出了一套“有教堂的开放社会”的社会理论和“基督教-法政系”双重决断机制。即使有幸引入了基督教伦理，也异化为了一种中国特色的巫术。太平天国天京变乱就是如此：洪秀全自称天王，“君权神 授”，这是盗用了耶稣的名；杨秀清更有计谋，干脆说天父上帝已经附于他身上。当然他们彼此内心清楚，对方不过一个普通人而已。革命情谊很快就荡然无存，最起码的秩序和面子也不给了，大屠杀了事。总之，不是专制，就是混乱，反正过不上好的生活。这样一种自我神化的政治过程，太平天国后同样反复不断。
　　
　 　笔者曾经提出三组相对的概念：基督徒的自由和自由主义的自由；社会个体的道德决断和司法正义的主权决断；启蒙系与法政系的对立以及法政系的政治主导作用。这些划分的价值历史自有公论。不过如此还是不能回答朱学勤困境。这是古今中外长期流行的知识碎片型思维的恶果。由此，针对道德与法律互相转化这一命 题，我们有必要“发现”其他的概念，扩大自己的知识增量，以这一概念所承载的价值追求为我们的理想图景提供充分的精神素材。为此，笔者引进一对新的词语：显性道德、隐性道德。这对词语多少能与传统法学体系中的实质正义和程序正义互相对应，但又能够互相区别而拥有自己的特殊含义。
　　
　　为 了促进道德的去专制化，人的美德必须是以博爱、自省的自由精神为基础的。这套博爱、自省的自由精神的政治伦理首先不是针对他人的，而是针对自己的，因而是类似康德意义上的个体自律的过程。这样在道德的源头上，这套新的政治哲学就否定了任何专断诉求的正当性。公民在实践这套道德令的时候，不再是口头上高调地 谈论抽象道德，而是技术性地表达自己的价值：可以委婉地要求他人帮助自己，发出一些善意的、谦卑的请求；将这种价值诉求转变为一套程序、技术，如民主自由、法治宪政的程序，即人们常说的程序正义。道德本身不是消失了，而是技术性地隐藏起来。在司法程序之中，人们则将这套隐性道德称为法律，取得更为深广的 社会共识。人们也不至于因为无穷尽的诸神冲突而走向专制和胡乱。这样一个过程，正是法治政治的生长过程，也是类似英国传统与现代能够得以维系的秩序保障过程。伯尔曼意义上的法律与宗教的二元对立和互相渗透格局得以更加清晰地说明。
　　
　　三、立宪政体下显性道德转变为隐性道德的几种不同路径
　　
　 　部分基督徒认为，人类的理性是自大的表现，有碍人在信仰方面的坚定，人们凡事要以《圣经》为最高原则。可是，当他们以一种《圣经》的唯一阐释者的态度去裁判他人，人的罪性和有限性仍旧被带入这个主权决断过程之中，陷入了从一个世俗的人到“神”的自我确认陷阱。基督教一个古老的说法是，人在祷告中的某种心 灵震动，既可能是受到了圣灵的感动，也有可能是受到了撒旦的诱惑。没有一个过程本身，可以让世俗人免除末日审判。同样，没有一个过程本身，可以授予一个人对他人的生命财产和道德形象以天然的最高裁判权。中世纪异端裁判所显然不是这么认为的：他们以信仰为唯一的原则，以《圣经》为直接的法律文本，对他人进行 了事关世俗关系的生杀予夺。布鲁诺、伽利略等科学家所遭受的悲惨境遇就与上述专制现象息息相关。不过由于人的罪性，道德专制主义也一度也被带入了新教社会。
　　
　　《论美国的民主》曾以小州康涅狄格为例，对这种现象进行了描述：“立法者在制定这样的刑法时，经常将注意力放在维持社会的道德规范和良好习俗方面，所以他们总是重视良心问题，简直没有一件恶行不被列入惩治的范围”“这样的偏颇，无疑有辱于人类的理性。它们在证明我们天性的低劣，说明我们的天性不能牢牢地掌握真理和正义，而往往只是选择了真理和正义的反面。” 13不过，作为北美的一块殖民地，它的成功在于，在显露中世纪的血痕的时候，康涅狄格州也提供了一套作为现代宪法基本原则的、体现程序正义精神的制度安排：“这组法律虽订于二百年前，但似乎比我们现代的自由精神还先进得多。作为现代宪法的基础的一些普遍原则，即那些为17世纪的大部分欧洲人难于理解和在 当时的大不列颠尚未获得全胜的原则，已在新英格兰的法律上得到全部承认，并被订于法律的条款之内。这些原则是：人民参与公务，自由投票决定赋税，为行政官员规定责任，个人自由，陪审团参加审判。所有这些，都未经讨论而在事实上确定下来。”14
　　
　　托克维尔所揭示者，乃是以罗马法、教会 法和普通法互相渗透的宪政主义政治过程。“核心价值观的来源可以是多样的、非法律的，可以作为一种精神渗透在法律体制之内，但是却在每一条法律规则之外之上对其控制，解决规则与生活之间的不协调关系。教会法以‘爱’作为控制原则的特点使它明显有别于历史上的许多世俗法体系，使它高度警觉和严厉批评拘泥条文的法律实证主义”15 “普通法宪政主义将个人的保障机制，不是寄托于三权分立，也不是寄托于民主，当然更不可能是仁慈的专制者，而是寄托于正当行为规则，寄托于发现和执行这套正当行为规则的独立的司法体系，寄托于治理权和审判权之间的分立和制约。”16如果说传达爱与恩典的教会法更多带有显性道德特征，普通法就更多带有隐性道德特点，罗马法则明确确立了法的个人主义原则并居于其中。
　　
　　在权利法学观看来，法的本质是正义的、良善的，孟德斯鸠所说的“法的精 神”就是自由的精神。自由的法与历史上的罗马法息息相关，也受到了基督教文化的深厚影响。基督教律法规定了公民的道德操作。在基督教体系中，道德并不在律法之外，道德与律法完全不可分割：“凡没有律法犯了罪的、也必灭亡于没有律法。凡在律法以下犯了罪的、也必按律法受审判。”17可是，即使是在人文精神张 扬的时代，“由于规则和生活之间的不协调和模糊关系，如果没有对弱势群体倾斜的、居于法条之上的控制原则，对法律条文的偶像崇拜很容易导致法律为既得利益者和特权阶层服务……‘许多事要去做，不是因为法律的强制，而是出自由衷的爱’。即便在淡化其宗教意义之后，这种思维范式对现代法学家仍然富有教育意义的，如果我们愿意以人的权利为本，而不是轻视人权和粗暴将人作为达到目的的手段”。18 “先有律法，后有恩典”，只是这里的先后并非时间上的先后，而是逻辑空间上的整理。
　　
　　在西方法制史上，基督教与世俗的成文法制互相 影响，互相促进。“你们不要论断人，免得你们被论断。因为你们怎样论断人，也必怎样被论断；你们用甚么量器量给人，也必用甚么量器量给你们。”19由于背 后论断他人事实上就是难以当场纠正的道德指责，就是针对他人的缺席审判，我一直以为它与英国法庭上主张原告和被告公正地自由辩论的具有同样的思维方式和逻辑结构。今天称为习惯法的一整套规范，柏克所说的“世世代代的智慧与积累”，乃是上帝赐予的关乎英国臣民自由的保障，是被自由的英国人所发现的，而不是被创造的，是“未经讨论而在事实上确定下来”的。由此，英国人找到了自己的民族性、自由性、传统性与现代性互相结合在一起的生活方式与普通法法律传统。从基督教的律法到公民社会的习俗、仪式，再到政治社会的习惯法、不成文法、成文法，直到《自由大宪章》、《权利法案》等一系列宪政法律经典，乃是一个从显性道 德到隐性道德的技术性转变过程，越来越体现其世俗性和可操作性。固然有诸多变革和变异，还有部分内容超出了《圣经》、体现人的理性与智慧，仍旧有那么一部分内容，并未溢出基督信仰的要求，保留了古老的宗教特征。
　　
　　托克维尔的眼光特别犀利。作为一种社会机制，“‘我们不能安于我们因独 立而应当得到的一切。实际上，有两种自由。有一种是堕落的自由，动物和人均可享用它，它的本质就是为所欲为。这种自由是一切权威的敌人，它忍受不了一切规章制度。实行这种自由，我们就要自行堕落。这种自由也是真理与和平的敌人，上帝也认为应当起来反对它！但是，还有一种公民或道德的自由，它的力量在于联 合，而政权本身的使命则在于保护这种自由。凡是公正的和善良的，这种自由都无所畏惧地予以支持。这是神圣的自由，我们应当冒着一切危险去保护它，如有必要，应当为它献出自己的生命。’我所讲的，已经足以说明英裔美国人文明的真正特点。这种文明是两种完全不同成分结合的产物（这个来源应当经常记在心中），而这两种成分在别处总是互相排斥的，但在美国却几乎彼此融合起来，而且结合得非常之好。我们说的这两种成分，是指宗教精神和自由精神。”20
　　
　 　中国学术界饱受极端思维浸淫，很少有学者认真思考过托克维尔这些论述。我们常常在道德堕落和道德专制两种极端思维反复摇摆，不是高高在上的道德指责就是高高挂起的漠不关心。谈论宪政与道德总是充满激情，我们却总发现我们所能提供的答案不是混乱、就是专断。可是，在北美这一宪政民主的发源地，人们过着一种 既不立法禁止堕落、又能努力崇高的有信仰的法治生活。这种多元生活，这种宗教精神，乃至这种同时保障自由与宗教精神的法，都不是被创造的，而是被发现的。在基督徒看来，这真的就是上帝白白的恩典。托克维尔其实向我们展现出了一套以普通法为核心的自由主义政治理论，同时也提供了一个从信仰、价值至上的显性道 德向自由的、多元的隐性道德的技术性转变的生动案例。教会法的精神渗入了普通法的程序，法律条文和司法规则本身的内部也明显了这种技术性转变。
　　
　 　又以博爱精神为例，人人都有普遍的人性弱点与缺陷，如自私、嫉妒、贪慕虚荣，道德批判在促进人对恶的方面并没有多大的优势，相反只能激起更大的道德背叛，人的向善只能通过“以权力制约权力”、以法律威慑人对于他人自由的侵犯行为，尤其是通过对加害者的违法犯罪行为的惩罚而实现。这种惩罚行为，非经司法机关通过一定程序做出不可。在美国，为了实现宪法的宗旨（“组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福”）这一显性道德，宪法在正文中没有一句口号，很快就将这种精神技术性地转变为一整套的法学话语和法律条文，对美国政府三大权力各自的边界以及美国的联邦与州权力的边界进行了非常详细的规定。在宪法的一系列修正案中，则对公民的自由权利进行了我们今天称之为“神圣不可侵 犯”的绝对保护：如修正案第一条规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉 冤请愿的权利”。
　　
　　相对行政和立法，以“不告不理”为基本原则的司法权力带有明显的消极性和被动性原则。在修正案的第五条中，美国联邦宪法规定：“非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚，惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财 产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”上述条款之“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”和“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财 产”，显然与“疑罪从无”的原则息息相关，与崇尚“疑罪从有”、鼓励道德批判的中国儒家传统相比，显然这一程序正义原则之对基本人权的全面的、持久的、立足于细节的保护是奠定于这一认识之上的：惟其人人皆有原罪，包括司法权力在内的国家权力都是“必不可少的恶”，必须接受制约，可是惟其人人在道德上都有 罪，人才不应该被先入为主地认为必然犯有刑法意义上的世俗之罪。
　　
　　除了法律内容与司法程序，立宪政府还有另外一套两种道德的这种技 术性转变方式。20世纪初政治学家古德诺从法律角度研究市政机构和管理，研究20世纪初期美国城市政治，是政治与行政分离理论的倡导者之一。在《政治与行 政》中，古德诺率先系统阐述了政治与行政分离理论，认为政治是表示国家意志的领域，行政是实现国家意志的方法和技术，行政不应受政治权宜措施及政党因素的影响。古德诺的学术主张，导致了后来行为主义政治学的发展，最终发展为学术研究的“价值祛除”和“价值中立”。蹊跷的是，“政治与行政分离理论”大发展的 时期，恰恰就是柏林式无神论自由主义影响日增时期，当然也是两种极权主义制度日益扩大其政治影响的时期——如此的近乎完全重合，不可能只是一个偶然。
　　
　 　权力总要扩张。除非是莽汉，无论是权力的扩张，还是权力的反扩张，总是努力在程序上和制度中进行。行政必须接受法律的制约，使得公务员团体的显性道德之技术性转变为隐性道德成为必需；行政之不能溢出政治，多少也彰显了社会上各个利益集团各自的道德判断多少将影响到政府部门的有关主权决断。人的理性与智 慧，使得这一技术性转变成为可能。一个国家的外交政策，以美国为例，以总统和国务卿为领导的这些行政部门总是要努力维护自己的国家利益和国际形象，极力推出自己的意识形态和价值观，既要转化为各个国际组织的章程、宗旨和工作程序，又要充分发挥自己的智慧与技能。在内政范围内，以教育为例，虽然宣称教育独 立、价值中立、学校自治和学术自由，但是主流社会总是表现出特定价值观和思想文化的偏好，着名的Center for Civil Education（公民教育委员会）就是这样一个权威指导机构。
　　
　　对自由主义政治理论一贯有着满肚子偏见的施特劳斯看得很清楚： “自由主义否定了政治；然而自由主义并无法把政治从地球上抹去，只是将其掩盖起来而已；自由主义导致了一种非政治的言说方式参与政治。所以自由主义抹杀的不是政治本身。而只是对政治的认识以及政治的真相。”21施特劳斯认为自由主义虚无主义化了政治背后的道德精神，他的论敌施米特很快就和他找到了共同语言，只是后者认为自由主义理论没世了国家主权的价值意义。他们的批判是对古德诺式自由主义的量体裁衣。只是，他们忽视了：出于对个体自由的尊重，自由主义 对政治的这种“抹杀”（的确有些自由主义学者是这么去做的）和“掩盖”的背后，乃是显性道德到隐性道德的技术性转变。正因为这种可以被认为隐性道德的法治和程序背后隐藏着立宪政治的道德决断，这个技术性转变本身就凝聚着人的智慧、理性以及对这种智慧、理性的有限性的深刻认识，能够包容更多的人文价值和信仰 价值，倍加值得我们恳切珍惜。
　　
　　四、转型中国语境下法治与道德和谐关系的重建
　　
　　2006年年末，《南方周 末》发表了刘军宁的《中国，你需要一场文艺复兴！———写在即将到来的新人文运动前夜》。同在这家报纸上，秋风发表了《中国需要文艺复兴，还是别的运 动？》和《道德重建、社会建设与个体尊严》等文。为了反驳秋风的观点，曾德雄《南方周末》发表了《道德处方当如何开出？》一文，认为 “社会需要组织，权利也会让渡，但这一切必须建立在同意的基础之上，个体性的权利是所有社会组织和社会生活的逻辑起点，现代政治的全部合法性基础就在于此”。笔者则发表了《以法政文明深化启蒙精神》一文，在中国的公共言说中第一次强调了要从人的罪性出发来认识中国的社会转型。
　　
　　这 次中国社会转型之争，在中国自由主义思想史上有划时代的意义。1998年中国思想界曾经有过一场在自由主义与“新左派”之间展开的大辩论。除了朱学勤、刘 军宁等人，诸多持自由主义观念的学者只是喊了几句口号，起到了一些启蒙作用而已，正如佟德志所说只是“落在地上的一羽鸡毛”22。仅仅时隔8年，自由主义阵营分裂了，展开了一场不再高呼口号的思想辩论。“新左派”和与其相伴随的民族主义则消失得无影无踪。也是第一次，中国思想史上对人的理性与人的道德性有了如此深刻的揭露与批评。加之近年来围绕着诸如“大陆新儒家”、汉服、读经、圣诞节、《论语》的解释权等等问题展开的争论，不论是新老儒家，或是其他终极信仰的鼓吹者，充分说明了中国思想观念上的诸神冲突还在继续，容纳“诸神冲突”的竞技舞台有待建设，罗尔斯所宣称的“政治自由主义”大厦有待奠基。
　　
　 　这次《南方周末》之争再次揭开了中国自由主义的巨大病症。古雅典所代表的理性精神与近现代以来的中国的显性道德传统结合起来，使得我们今天的政治与政治学一直充满着一种亢奋。我们总是习惯高调地表达自己的道德决断，几乎很少认真地思考我们自己的这些道德决断是否天然为正当，是否他人的种种道德决断为不正 义。一代又一代的人反反复复把中国当成种种意识形态的跑马场，中国人在一个又一个空难面前，没有得到任何真正的教益。今天激奋的一代人，比起清朝末年和民国初年一代人来讲，没有一种真正的觉醒。几代人付出的惨重代价，竟然没有像木材变成煤那样多少留下些遗产，而是几乎白白浪费了。即使是在西方以谦卑、博爱 着称的基督徒，飘扬过海到了中国，很快就染上了儒家的种种不是，转而产生了狂傲、专制的心理状态，如认为自己信仰了上帝就可以成为对他人道德面貌发号施令的圣人君子，而不是依然与任何人一样，只是一个有着天然的智识有限性和道德罪恶性的社会主体。
　　
　　为了说服他人支持自己的政见，我们 就连哄带骗，哄骗不行、就干脆进行种种被称为“公民教育”的教育文化运动。如果社会还处于平和发展中，我们还会耐心地、慢条斯理地来进行文化传播和启蒙引 导。可是社会一旦处于危险之中，譬如外敌入侵、经济崩溃，我们还会静下心来进行“文艺复兴”和“启蒙运动”么？第一次世界大战后，俄国十月革命还未结束， 李大钊就在北京高呼“试看将来的环球，必是赤旗的世界”。1919年8月，魏码宪法刚刚颁布，张君劢很快就翻译成了中文，并希望中国智识人“读万遍”。当 时施米特写了大部头的《宪法学说》，意识到了魏码宪法所潜在的危机，此时这个“中国宪法之父”却依循儒家思维在中国掀起了“人生观大战” 23。一边是刺刀和坦克下社会改造的活体试验，一边是人生观、国民性的根本改造，双重主张结合起来互相促进，这在近代中国比比皆是。
　　
　 　一百多年，中国引进了各种各样的学术流派，形成了各种各样的政治派别，分化成了各种各样的阶级阶层。几乎没有一个以法治主义为自己的核心政纲，也没有一个学派完全以法治主义主张为自己的特色，这些阶层中以律师和法官为主体的法政精英阶层从来没有在这个社会中占据过主导地位。我们总是从显性道德层面思考问 题，我们总是要忘记胡适的“多研究些问题，少谈些主义”。即使是胡适这么一个优秀学者，也只是美国实用主义思潮的搬运工——他忽视了：我们之要从技术层面 去解决问题，原因在于，我们的认识总是有限的，我们的道德总是充满罪性的。胡适更是决然忽视了，在每个问题的解决之中，主义不是彻底退去了，而是技术性地隐藏起来了。旧时代的道德固然可能可恶，但它的可恶未必在它的主张本身的截然不正当，而是即使这种主张是正当的、我们对这种主张的决断仍旧值得我们深刻反 省。更何况，我们常常自己看不到，就以为外在世界不存在了，如长期以来对于基督教文化的忽视，以及学术传统上对于西方怀疑主义政治学、中世纪法治保守主义的漠视。
　　
　　由此我不仅不赞成刘军宁鼓吹的欲望释放、秋风鼓吹的显性道德，也不赞成曾德雄在 《道德处方当如何开出？》一文之中的部分观点，尤其是第三部分“这种道德就是人权”的部分观点。当他引用了徐贲的相关观点时24，既指出了道德必须以人权 为基础、从权利出发，又指出了道德本身就是人权，还指出道德本身拥有新旧之分。如果说人权是神圣的，社群难道不也神圣，譬如一个民族的传统与信仰？神圣不是自封的，世俗的神圣尤其不能自封；一种自封的神圣如果不经某种过滤，必然导向某种专制，专制不成，则会导向混乱。道德本身无所谓新旧，新旧之分显然过于 粗糙、有显霸道，本身就有波普尔所说的历史决定论色彩和线型思维特征。而这样的思维方式，乃是一种显而易见的本质主义与整体主义思维方式。
　　
　 　通过对近代中国的烈士精神和激进主义文化批判，张灏指出：“人的神化理念不但深植于中国传统，而且也深植于近代思想中。五四知识阶层同时承接这些固有及外来的观点并以独特的方式，将这些观念一并陶铸成当代中国激进的人极意识（radical anthropocentrism）。”25这股乌托邦主义思潮的形成，与中国传统的儒家文化息息相关，同样深受西方启蒙主义的影响和俄国左翼批判文学传 统的影响。启蒙的心态是对法治秩序的一个反动，文学的抒情对于观念的精确表达和纠纷的理性处理毫无益处。中国历史上的启蒙运动，无论是五四运动，还是 1998年刘军宁等人发动的启蒙运动，以及2006年底开始的《南方周末》这次有关中国转型的大辩论，表现出了法学精神的严重缺失和法学家群体的大规模缺席这一特点。换而言之，是显性道德到隐性道德的转变过程的大规模缺席，是从道德到法治的这一技术性转变的大规模转变的缺席，却是中国传统的以空想为特色的 政治学“懒汉精神”的又一次集中爆发。
　　
　　 “八十年代的中国知识分子，依然同他们的五四先辈那样，尽管对西方的思潮热情，但对那些同中国传统不相投合的内容，存有根深蒂固的隔膜感。传统保持沉默；用布狄厄的话来说，‘未经讨论的空间’依然未经讨论。这种未经反省的传统正是五四话语意识形态化的内在原因。如果细致地分析起来，这种‘未经讨论’又可分 为两种。一种就是浑然不觉，根本意识不到自己的思想方法值得反省，因此对于别人已经作出的反省，如波普尔的工作，视而不见；另一种则是对别人的反省有所了解，但却不加理性地予以拒绝。”26
　　
　　由于内心深处总有那么多的启蒙主义士大夫情操，自由主义思潮进入了21世纪，依然如此自以为 是。奥克肖特所说的“政治中的理性主义”本是人之通病，却在启蒙系知识分子这里不幸地加剧放大了。百年中国即使是在台湾社会，由于深受高调道德观的影响，法政文明从未成为知识分子的主流价值。奥克肖特曾经指出现代政治最大的特征和危机乃是一种理性主义政治：试图造成达致理想国的巴比塔政治。斯托纳在提及自 己的普通法宪政主义理论时，则深刻地意识到这种乌托邦主义观念对真正的宪政民主体制和过程的危害。谈到政治伦理，政治的目的是通过司法权力的保守功能防止恶27，可是这种对恶的防范乃是一种更大范围内、更为深刻和持久的善，这种善以消极防范政教合一和道德专制主义的形式促进了人类正义的实现。
　　
　 　诸神冲突是一把双刃剑，以启蒙为业的知识分子必须警惕。在这个转型正义需要我们精细呵护的时代，必须将一切的抽象正义关在法政文明的笼子里。自由主义精神也好，民族主义精神也好，儒家精神也好，基督教精神也好，只要它在骨子里带有扩张性和积极性等特征，就必须戴上法律的面具，实现其从童年到成年的转变。 专制固然是不道德的，但对专制的抵制和反抗，如果不遵循民主和法治的精神，尤其是不遵循法治的精神，不尊重法治的游戏规则，无论我们对自己的道德有多么地高调与张扬，依然是非道德的。美国政治从独立宣言到联邦宪法的发展，尤其是以法治为核心的宪政体制的确立，正是自由民主精神实现其从显性道德向隐性道德技 术性转变的过程。自由主义长了胡须转变为宪政主义，是自由民主的政治成熟，正如美国联邦最高法院的法官们清一色地、几乎全是长着花白头发的男性成年人，而不是什么电影演员、影评作家，更不是高呼口号的芝加哥大学嬉皮士。比较下来，《联邦党人文集》这样的一部大师级作品从未在中国问世，更别奢谈这个国家的宪 政民主了。
　　
　　注释：
　　① 将这个道德决断困境称为“朱学勤困境”，因为《道德理想国的覆灭》一书没有对此作出说明，也因为这个困境并不仅仅是道德决断困境。当然这并不意味着朱学勤先生本人已经深陷于其中；更不意味着我与朱先生在自由主义观念上有着根本分歧。
　　② 卢梭着 何兆武译：《社会契约论》第177、178页，北京：商务印书馆2003年版。
　　③ 请参考拙作《回归托克维尔：有教堂的开放社会》，载于广州《开放社会》2007年第四期。
　　④ 丛日云，《在上帝与恺撒之间—— 基督教二元政治观与近代自由主义》，北京：三联书店2003年版。
　　⑤ ⑥⑦蒋庆等译：《自由与传统——柏克政治论文选》第301、180-181、301页，北京：商务印书馆2001年版。
　　⑧ ⑨伯尔曼 梁治平译：《法律与宗教》第3、12、页，中国政法大学出版社2003年版。
　　⑩ 11 《法律与宗教》，代译序，第7-8、10-12页。
　　12 由于长期以来对五四先人的人格神化，以鲁迅为代表的左翼作家被认为真理与道德的标准。这种神化构成了近代中国一个新的高调道德传统。请参考张耀杰着：《北大教授与〈新青年〉——新文化运动路线图》，中国言实出版社2007年版。
　　13 14 20（法）托克维尔着 董果良译：《论美国的民主》第42、44、47～48页，北京：商务印书馆2004年版。
　　15 18 彭小瑜，《教会法研究——历史与理论》第6页，北京：商务印书馆，2003年版。
　　16 （美）小詹姆斯•R•斯托纳着 姚中秋译：《普通法与自由主义理论-柯克.霍布斯及美国宪政主义之诸源头》第373-374页，北京：北京大学出版社2005年版。
　　17 《圣经》，罗马书2:13。
　　19 《圣经》，马太福音7:1，7:2。
　　21 ：“施米特《政治的概念》评注”， 施特劳斯着 刘宗坤译《施米特：政治的剩余价值》第213页，上海人民出版社2002年。
　　22 佟德志：“落在地上的一羽鸡毛——读任剑涛博士近作《中国现代思想脉络中的自由主义》”，《开放时代》2006年第6期。
　　23 此故事见刘小枫为《宪法学说》（卡尔•施米特着刘锋译，上海人民出版社2005年版）所作的序言。
　 　24 这段文字是：“现代社会需要有适用于所有人类的、超越文化传统的道德，这种道德不能随社会或政治环境说变就变，这种道德就是人权，它是神圣的，超越性的，普遍的，并在这些意义上来说是绝对的。 (徐贲：“个人良知和公共政治：‘捷克现象学’回顾》，《开放时代》2007年第2期。)”
　　25 张灏：《幽暗意识与民主传统》第267页，新星出版社2006年版。
　　26 顾昕：《中国启蒙的历史图景：五四反思与当代中国的意识形态之争》第223页，香港：牛津大学出版社1992年版。
　 　27 奥克肖特曾强调，在怀疑主义政治看来，“统治活动就是司法活动”。参见Michael Oakeshott，The Political of Faith and the Political of skepticism，New Haven and London，Yale University Press，1996，P.33。
　　
　　刊登于《社会科学论坛》杂志2007年11月（作者为江苏德源文化研究所研究员）

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